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从奇虎360与腾讯QQ之争看我国反垄断立法的不足与完善

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从奇虎360与腾讯QQ之争看我国反垄断立法的不足与完善
作者：滕欣燕严乐
来源：《青年文学家》2011年第13期
摘要：本文以奇虎360与腾讯QQ之争为切入点，通过解读我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定，探讨了我国《反垄断法》关于滥用其市场支配地位规定的不足，并提出了相关完善意见。
关键词：反垄断法；滥用市场支配地位；不足；完善作者简介：
滕欣燕，女，1984年10月，浙江省金华市人，长安大学政治与行政学院2010级经济法研究生。
严乐，男，1988年09月，甘肃省金昌市人，长安大学政治与行政学院2010级经济法研究生。
2010年10月29日，奇虎360推出安全工具“扣扣保镖”，称可保护QQ用户安全，11月3日晚，腾讯QQ发布公告称：在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，发出了“二选一”的要求。奇虎360与腾讯QQ之争将《反垄断法》推上了风口浪尖。在该事件中关于腾讯QQ是否滥用其市场支配地位损害了广大用户的利益成为公众关注的热点，在此,笔者以奇虎360与腾讯QQ之争为切入点，以我国《反垄断法》的相关规定对其进行分析和探讨。一、我国《反垄断法》对滥用市场支配地位的规制（一）对市场支配地位的认定
根据《反垄断法》的第十七条,市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
对市场支配地位的认定,大多数国家都不约而同地将市场份额作为一个基本的衡量标准，我国《反垄断法》第十九条亦然，即有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:一是一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的;二是两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的;三是三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。同时,如果其中有的经营者市

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场份额不足1/10的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。但由于是推定，与认定不同,推定的举证责任在于被推定者，为此,《反垄断法》规定被推定的经营者有权反证,即被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。(二滥用市场支配地位的确定
对滥用市场支配地位的确定，我国《反垄断法》采用的是行为主义规制方式,即针对企业利用其市场支配地位进行的不公平或不利于竞争的行为进行控制的制度。根据这种方式,反垄断法针对的对象是企业滥用市场支配地位的行为,而不是市场支配地位或者集中的市场结构。二、我国《反垄断法》对滥用市场支配地位规制的不足之处及完善的若干建议（一）处于市场支配地位时缺乏对“相关市场”的界定
相关市场是一个因事、因地、因时而异的概念。在界定相关市场时，必须要考虑到商品（交易对象）、地区（交易地区）、时间（交易时间）、交易阶段、交易对方等要素。笔者认为，我国《反垄断法》可参照联合国贸易和发展委员会《竞争法指南》对相关市场进行界定。竞争法指南的第2条规定：“相关市场是指买卖双方交换商品的一般条件，意味着相关市场界限的界定就是确定存在竞争关系的一系列产品。它要求标出产品和地域，在这一界限内一系列产品、卖方和买方互相影响以形成价格和产出。相关市场应当包括一旦限制或滥用行为导致价格稍有上升，消费者短期内便可转而求购的所有合理的替代性产品或服务，以及所有的临近的竞争者。”
（二）设立更独立、更专业的反垄断执法机构
没有一个高效率的执法机关,我国反垄断法即便颁布,也难以得到有效的执行。《反垄断法》第十七条以“没有正当理由”作为判断是否构成滥用市场支配地位行为的前提，是否构成垄断行为，不仅需要证据，也需要行政执法机关和司法机关，从行为的主观恶意，从行为对市场竞争者封锁的效果，从对消费者利益的影响进行综合判断。按照其他国家的经验,反垄断执法机构应是一个权威性、专业化、独立甚至准司法性的机构。可是我国的反垄断执法机构是国务院下单设的反垄断委员会、国务院规定的承担反垄断执法职责的机构以及由国务院反垄断执法机构根据工作需要,授权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构。这样的机构不是独立的,且是多层多机构的。另外,国务院反垄断执法机构与其他行业主管部门执法权如何分配也不明确。这些应在实施细则中完善,同时应加强反垄断委员会的权威性,赋予反垄断委员会更充分的权力。
（三）滥用市场支配地位损害赔偿责任规定力度不足
根据《反垄断法》第七章诸法条的规定，违反反垄断法的处罚大多为五十万元以下的罚款，或是没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，对比下2004年欧盟对微软公司4.97亿欧元的反垄断罚款，这样的经济处罚对于利益动辄上亿的垄断

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行为根本构不成威慑。这会使这部法律的效力大打折扣,因而期待配套的条例和实施细则在这些方面有所作为。
本文对腾讯QQ行为的认定及企盼，结合以上分析，笔者认为腾讯QQ的行为构成滥用市场支配地位。理由为：
本案中，相关市场即为即时通讯市场。可以通过使用人数来判断是否具有市场支配地位，而根据第三方2010年第二季度的市场分析,腾讯QQ的市场占有率已经达到79.1%，因此，腾讯QQ处于即时通讯市场的支配地位。
腾讯QQ实施了限制交易的行为，构成滥用市场支配地位。所谓“正当理由”，需要根据合理原则的要求全面分析考察各个方面的正当性。虽然反垄断法一般不将故意视为垄断行为的构成要件，我国的反垄断法也沿用了无过错的原则，但是行为的主动性则应当加以考虑。而腾讯在此作出的“艰难决定”显然是主动的，不属于正当理由。因此,腾讯公司的此项行为已经涉嫌违反《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的规定,如经相关部门查实,其应承担相应的法律责任。
经过本次争夺战，我们看到了滥用市场支配地位以及甚至于整个司法的制度的缺失。我们应当首先在制度层面上健全滥用市场支配地位的竞争制度。其次，加强反垄断司法实践能力。相信随着反垄断立法的不断完善,以及我国反垄断行业自律体系的逐步建立,类似的滥用市场支配地位的行为一定能够得到有效遏制。
参考文献：
[1]尚明.反垄断之滥用市场支配地位规则研究.博士学位论文,2006.[2]李小明.反垄断法中滥用市场支配地位行为的规制.博士学位论文，2005.[3]宇红.论反垄断法对滥用市场支配地位的规制[J].经济理论研究，2009（5）.
[4]何培育、钟小飞.论滥用市场支配地位行为的—兼评“腾讯与奇虎360”案[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2011（3）.

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