女职工“四期”休假五大疑难问题辨析
2016/3/8 阿斌

　　又是一年一度三八妇女节，女职工特殊权益再次引起社会的关注。而今年2月23日，上海市十四届人大常委会二十七次会议表决通过了关于修改《上海市人口与计划生育条例》的决定，决定自3月1日起施行。根据“决定”：符合法律法规规定生育的夫妻，女方除享受国家规定的产假外，还可以再享受生育假30天。这一牵涉到千家万户的政策变化，更是把女职工特殊权益推向了前台。

　　女职工的特征权益主要集中在“四期”（经期、妊娠期、产假期、哺乳期）保护上，本文结合新规，对于“四期”保护中的一些疑难问题试作辨析。

　　辨析一

　　“痛经假”算“病假”还是女职工“例假”？

　　近日，安徽省出台痛经假的消息引发媒体关注。《安徽省女职工劳动保护特别规定》指出：“女职工因月经过多或痛经不能正常上班，申请休息的，用人单位根据医疗机构证明，安排其休息1至2天。”

　　安徽虽然规定了女职工在“痛经”期间可以凭医疗机构证明休息1至2天，但是这种休假与病假有何区别？《安徽省女职工劳动保护特别规定》并没有明确。如果女职工痛经期间，凭医疗机构证明才能请假休息，那就与申请病假程序无异。上海职工凭合法医疗机构的休假证明，也可以请病假。说到底，职工可不可以休息，可以休息多少天，都由医疗机构说了算，用人单位只有在形式上审核请假手续是否合法有效的权利。

　　可见如果要求申请痛经假走病假程序，那是没有什么意义的。痛经假应当是对于女职工“四期”的特殊劳动保护，但与“哺乳时间”这样的“例假”有所不同。因为每个人的“痛经”程度不同，女职工所在不同特点的岗位对于痛经的承受程度也不同，所以无论是安徽还是上海，都没有也不应将痛经假规定为所有女职工都可享受的例假。

　　《上海市女职工劳动保护办法》第八条规定：“对从事高空、低温、冷水、野外流动和国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工，在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。对其他生产第一线的女职工，在月经期间也应酌情给予照顾。”上海有关部门还明确：其中“高空作业”，系指女职工从事国家标准《高处作业分级》规定的二级以上（含二级）的高处作业。即在坠落高度基准面5米以上（含5米），有可能坠落的高处进行的作业。“低温作业”，系指经常在5℃以下的低温场所工作的作业。“冷水作业”系指需下肢直接接触冷水的作业。“野外作业”系指建筑、市政施工、码头装卸等露天作业。从事上述作业以及国家规定的第三级体力劳动强度作业的女职工在月经期间应暂时调做其他工作或给予公假一天。此外，从事生产第一线长久站立行走作业的女职工，如纺织挡车等在月经期间也应根据具体情况给予公假一天或其他照顾。

　　总而言之，痛经假既不是病假，也不是每个女职工都可享受的例假。但是对于符合条件的女职工，一旦放了痛经假，那就应按全薪待遇的“公假”处理，因为这是属于女职工“四期”的特殊劳动保护。

　　辨析二

　　请“产前假”或“哺乳假”还是请病假更实惠？

　　7年前李女士生育头胎时，孕期身体很不好，尽管符合了请产前假的条件，但是当时她在本单位连续工龄只有1年，如果请长病假的话，工资至少要打6折。所以最终她请了产前假，享受了产前假的待遇。最近“二孩”新政颁布后，她又跃跃欲试。但是有人提醒她，这次你的本单位连续工龄已经满8年了，请病假不扣工资，请产前假反而不实惠。这种说法对吗？

　　的确，病假工资与产前假、哺乳假的工资的计算方法是不一样的。在计算病假工资系数时，先按休假时间（以6个月）为标准划分，再按职工连续工龄划档，具体计算方式为：(1)职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，企业应按下列标准支付疾病休假工资：①连续工龄不满2年的，按本人工资的60%计发；②连续工龄满2年不满4年的，按本人工资70%计发；③连续工龄满4年不满6年的，按本人工资的80%计发；5连续工龄满6年不满8年的，按本人工资的90%计发；5连续工龄满8年及以上的，按本人工资的100%计发。(2)职工疾病或非因工负伤连续休假超过6个月的，由企业支付疾病救济费：①连续工龄不满1年的，按本人工资的40%计发；②连续工龄满1年不满3年的，按本人工资的50%计发；③连续工龄满3年及以上的，按本人工资的60%计发。

　　而按照上海的有关规定：女职工妊娠七个月以上(按二十八周计算)，工作许可，本人申请，单位批准，可休产前假；经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请，用人单位应当批准其产前假。产前假为期两个半月。期间，女职工工资不得低于其原工资性收入的80%；调整工资时，产前假视作正常出勤。哺乳假期间的工资待遇与产前假相同。

　　根据上海市劳动局《关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知(沪劳保发[1995]83号)》规定，职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。上海市2014年全市职工月平均工资为5451元。就是说病假工资是有“封顶线”的，而产前假、哺乳假工资并无“封顶线”的限制。所以对于那些工资标准远远超过“封顶线”的女职工来说，可能还是请产前假更加实惠。其实，病假是对于普通职工的保护，产前假、哺乳假是对于女职工的特殊权益保护，所以对于大多数女职工来说，总归是请产前假或哺乳假更加实惠。

　　不过，请病假凭正规医院的病假证明；请产前假、哺乳假，单位应当批准的，是二级以上医疗保健机构出具的产前假或哺乳假证明。这就是说，并不是职工想请什么假就能请什么假的，一切还得按规定程序办。

　　辨析三

　　流产应享受“小产假”还是“计划生育手术假”待遇？

　　流产可分为“计划内流产”和“计划外流产”。虽然全面两孩政策实施之后，实行生育登记服务制度，取消两孩以内生育审批，由家庭自主安排生育，但是生育仍然有合法怀孕与不合法怀孕之别。所谓“计划内流产”指的是妇女怀孕生产是符合法律法规规定的，但在怀孕期间自然流产或者实施人工流产的情形。所谓“计划外流产”，指的是妇女怀孕生产是不符合法律法规规定的，该次怀孕属于意外怀孕，需要终止妊娠的情形。

　　“计划内流产”属于产假的范畴，享受的是“小产假”待遇。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。按照本市政策，2011年7月1日以后流产的女职工，已计发的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，根据《妇女权益保障法》第二十七条第一款规定，由其生育或者流产时所在用人单位予以补差。这里的“产假前工资标准”是指女职工流产前12个月内的平均工资性收入。

　　需注意，根据2010年12月20日修订的《上海市女职工劳动保护办法》，只有自然流产或子宫外孕的女职工才可享受“小产假”。但从2012年4月28日起施行《女职工劳动保护特别规定》后，女职工享受“小产假”的条件中不再区分人工流产还是自然流产。

　　另外，根据《劳动合同法》第42条的规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”第45条规定：“劳动合同期满，有本法第42条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”一般情况下孕期、产期、哺乳期是接续发生的，以最终期限届满即哺乳期结束（孩子满一周岁之时）为准即可。但是，也不排除终止妊娠、婴儿未满一岁死亡等情况。在这些情况下，女职工的三期发生断档，其中的部分环节可能未发生。由此将直接导致第42条所规定的特殊情形灭失，不得解除或终止劳动合同的因素不再存在，用人单位与员工也就不需要继续履行和续延原劳动合同。但是，职工享有的“小产假”待遇仍应兑现。

　　“计划外流产”中的人工流产，则享受“计划生育手术假”待遇。根据《上海市计划生育奖励与补助若干规定》，实行计划生育手术的公民，按照下列规定享受休假，假期期间的工资按照本人正常出勤应得的工资发给：“……(五)第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败的再次人工流产，孕期小于13周且行吸宫术及药物流产的，休息14天；孕期小于13周且行钳刮术的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天。”

　　但是，实行计划生育手术的女职工第一次人工流产后及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败而再次人工流产后，已休满规定假期；或未采取绝育、放置宫内节育器或皮下埋植术而再次人工流产，且经医生同意需要休息的，其假期按照病假处理。

　　至于“计划外流产”中自然流产的女职工，由于既没有规定可以享受“小产假”待遇，也没有规定可以享受计划生育手术假待遇，也只能凭医院证明享受病假待遇了。

　　辨析四

　　上海女职工的产假延长到128天了吗?

　　有人说，以后上海女职工产假延长到至少128天了。其实产假并未延长，这种说法是不准确的。

　　上海原先规定的晚育假为30天，即晚育妇女在享受国家规定的98天产假的基础上，增加晚育假30天。生育假享受产假同等待遇，生育生活津贴的资金渠道将保持不变。但需注意的是，与将原来的晚婚假取消后，直接延长婚假期限不同，晚育假取消后，并未直接延长产假期限，而是规定除享受国家规定的产假外，再享受生育假30天。尽管过去晚育假只有生头胎的女职工才能享受，而新规定的生育假不管生头胎还是二胎，只要是合法生育的女职工都能享受，但是产假和生育假毕竟是两种假期，在法律适用上还是有所区别。

　　首先，设立的目的不同。产假是女职工特殊劳动保护。根据国务院《女职工劳动保护特别规定》，“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”而生育假属于计划生育的奖励，享受条件是合法生育，非法生育的女职工是不能享受生育假的。

　　执行中两者的区别在什么地方？举个例子，对于违反计划生育的女职工，用人单位一般采取“给假（产假）不给待遇”的办法。当然对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位可以不发工资或发病假工资，违纪职工也不能享受生育保险待遇，并需要依法承担相应的法律后果，但是产假期间解除违反计划生育女职工的劳动合同应当谨慎。但是在产假之外的生育假期间，用人单位可以采取更加严厉的“既不给假也不给待遇”的做法。

　　其次，假期的计算方法不同。法律上并无规定产假期间遇法定节假日顺延，因为设立产假是为了女职工恢复健康，你不能说遇到法定节假日，我的身体停止恢复。但是原来的晚育假和新规定的生育假都是计划生育的奖励，既然是奖励就应当是实打实的，不能说好奖励30天，这个月遇到国庆节，就赖掉3天。所以原来的晚育假遇到法定节假日是顺延的。近日上海市卫生计生委等部门也明确表示：“生育假30天”一般应当与产假合并连续使用（包括双休日），遇法定节假日顺延。

　　既然生育假一般应当与产假合并连续使用，区分两种假期有什么意义呢？就是生育假30天遇到法定节假日可以顺延，而产假不可以。如过去有的女职工国庆节前夕生育，她就提出：先请晚育假后请产假，估计以后也会有女职工提出：先请生育假后请产假。因为产假是从预产期前15天就开始请的，所以从道理上讲，总归是先请产假后请生育假。但是对于这一点，用人单位最好在规章制度中明确：女职工生育一律先请产假，再请延长的生育假，以免发生争议。

　　辨析五

　　哺乳期女职工请事假单位应当批准吗？

　　去年，山东省青岛市中级人民法院公布了一起哺乳期女职工再审案的判决书。宫香君2001年3月1日到徐记食品青岛分公司从事主管会计工作。2010年3月23日，宫香君开始休产假，3月31日剖腹产，产假休至9月4日。在产假到期前，宫香君以住所距离单位较远，无法有效保障哺乳时间为由，向公司提交了事假申请。公司于9月8日不准予请假，并于10月11日以宫香君连续旷工长达23天为由解除劳动合同。最后法院判决公司支付宫香君违法解除劳动合同的赔偿金。

　　首先要明确的是，哺乳期、哺乳假和哺乳时间是3个不同的概念。哺乳期，是指产妇产后用自己的乳汁喂养婴儿的时期，就是开始哺乳到停止哺乳的这段时间。按照现行劳动法律规定，哺乳期是专指女性生产后至婴儿满周岁期间，在此期间用人单位按规定对女职工实行特殊保护；哺乳假是指用人单位为哺乳期女职工安排放假休息的时间；哺乳时间是指用人单位在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排的1小时用于哺乳的时间。

　　需注意，由于国家法律法规没有哺乳假的规定，所以青岛职工宫香君无法请哺乳假，但是上海、海南等地却有产前假、哺乳假等规定。上海规定哺乳期女职工如工作许可，经本人申请，单位批准，可请哺乳假6个半月。但是，在经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，只要女职工提出申请，单位应当批准其哺乳假。即上海的哺乳假分为“可以批准”和“应当批准”两种情形。对于后者实际上是强制执行的。

　　但即使哺乳期女职工不符合申请哺乳假的条件，她请事假单位是否应当批准？有人认为批不批事假单位有自主权，但职工确实有正当理由，如因家庭住址距离公司较远等原因，无法保证哺乳时间，那么对其事假申请还是应当批准。当然事假期间单位可以不发工资。并且，按照《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”此案中公司草率作旷工处理并解除劳动合同显然并不合适。

　　有人问，事假和哺乳时间可以同时享受吗？即哺乳期女职工请事假哺乳，1个小时的哺乳时间是否应从事假中扣除？对此法律法规没有明确规定。由于哺乳时间是指用人单位在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排的用于哺乳的时间，笔者认为，如果女职工请的是整天事假，不再从中扣除1个小时哺乳时间无可厚非。但是如果当天职工还上过班，只不过因路程比较远等原因，1个小时的哺乳时间不够用，对于超出规定的哺乳时间可以算事假，这种情况下的事假和哺乳时间应可同时享受。

女职工的“假” 落实要靠“真”
2016/3/8李轶捷

　　昨天是女性“特权日”，鲜花、巧克力、半天假、妇女津贴……朋友圈里晒出的“她福利”羡煞一群男同胞，足以见得，女性专属节日的受宠度。可以说，近年来，社会给予职场女性的关注越来越高，各种假期、权益也层出不穷：根据《女职工劳动保护特别规定》，女职工在“三期”中享有不被降低工资、不被辞退、不得延长劳动时间或者安排夜班劳动等特殊保护。此后，规定几经调整，女职工的产假又有所延长。不得不说，这既是女同胞群体地位提高的体现，也是由其特殊的生理特征所决定的。

　　生育有产前假、产假，生育后有哺乳假，流产有小产假，如今，又有地方呼吁并在规定中实质性地加入了“姨妈假”……相信知道有这些权益的女职工不在少数，对于哪一种假能休多少天也是如数家珍般熟悉，但真正能够“假尽其用”的可能并不多。记者在日常的采访中就时常碰见有的女职工投诉自己休了产前假被扣了工资，也有的则抱怨和同事一样休假，待遇却相去甚远。

　　事实上，什么阶段可以休什么假，哪一种类别的假期有几天，都会在相应的法律、规定中进行详细解释，但牵涉到具体工资怎么发放、休假是否包含双休日等细节性的操作条款则散落在各类实施细则中，对法律条款的不熟悉，造成大量女性对于所能享受的权益只知其一不知其二，争议也就难以避免了。本期《劳权》将视角聚焦在这些假期的具体落实上，例如休“痛经假”是发全额工资还是工资打折？产前假和病假休哪个更实惠？流产应享受“小产假”还是“计划生育手术假”等等，希望在给予一些专业建议的同时，能引导更多的女职工关心那些与自己息息相关的权益。

　　今年两会上，工会界委员就督促《女职工劳动保护特别规定》落地专门递交了提案，目的是让更多的人共同关注职场对女性的保护。我们希望，在女职工特殊权益的普法宣传和具体落实上，须踏石留印、抓铁有痕。

　　女职工的“假”，落实要靠“真”。