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论商事登记私法公法化
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1商法的公法化的理论观点
赵中孚先生在其主编的《商法总论》一书中,认为商法首要的基本的特点就是商法兼具私法和公法的特性是公、私法结合的法,但其基本性质仍属于私法。认为私法公法化在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越体现政府经济职权色彩和政府干预,调节个人与政府和社会间经济关系,维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的明显属性。但他同时又主张私法公法化只表明公、私法的相互渗透,而决不意味着相互取代。商法尽管有私法和公法的双重属性,但究其本质,仍属私法无疑。
范建先生认为“私法自治原则”在传统商法中集中表现为以个性解放和政治自由为基础的“私人地位优先”的信条。但第二次世界大战以来,伴随着社会政治、经济的变革,这一信条已受到强烈的冲击。人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝对自由的权利,而更加珍视社会整体的利益或价值。由此,从社会整体利益出发,用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利之公正观,已使现代商法逐渐演绎为一种特别私法,即掺合了许多公法性条款内容的法律,一种以私法为中心,公法和私法兼容的法律部门。
2商事登记行为的本质
国内教科书一般都认为商人登记在本质上是一种带有公法性质的行为。商事登记是国家利用公权干预商事活动的行为,是一种公法上的行为;是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。其理由:(1商事登记是导致商主体设立、变更或终止的法律行为,其目的在于获得商主体的资格和能力发生变化的结果。(2商事登记是一种要式法律行为,它必须按照法定要求将法定事项在法定主管机构办理,因此,其行为的内容、行为的方式以及行为的生效等都必须符合法律设定的要求。(3商事登记,从本质上说,它是国家利用公权干预商事活动的行为,是一种公法上的行为。
真正的商人来自于商事营业的自由,来自于国家权力对商人权利的肯定、支持与保障,来自于逐利的自治创新精神。这恰是商业登记法律行为繁荣深刻意蕴所在。准确地定性商业登记,可以使国家权力从商事生活内部退出。使国家权力免于承担因此而造成的种种不利。如果商业登记中有一点行政权力的成分,那么登记机关就可能成为被诉的对象;因为权力必须要有义务与责任相伴,在目前中国的商业登记中,行政机关可能就会大量地卷如这样的纷争之中。而这正是我们要加以改革的对象。我们也应当认识到,随着商事主体特别是公司设立逐渐由审批、核准主义走向准则主义,登记主管机关的行政功能趋于弱化,经由形式审查而发
布执照确认商事主体资格的功能相应地不断提升,商业登记的公法性逐步退隐于后台,涉及商事人格创制和交易安全之保护的功能则显现于前,商事登记作为一种商事私法行为和公法行为统一的行为,其私法性质在市场经济条件下日益凸现不但是不争的事实,而且是历史的潮流。
商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能。这是双重性质行为说,设立登记行为同时包含公法和私法属性。设立登记既产生私法上的效果,又产生公法上的效果。它既基于筹办人的意思表示创设了具有特定能力和资格的私法主体,又由于行政机关赋予相对人从事经营的权利和资格。商事登记制度,既是社会公共权力对营利性主体的营利活动实施管理的基础,又是商事法对社会经济关系进行调整和规范不可缺少的必要环节。
商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能,又具有强烈的公法意义上的功能。一方面,在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照自身的意愿享有选择的自由。因此,将商事登记的性质仅归结为公法行为,有失偏颇。另一方面,商事登记是登记主管机关代表国家意志,以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认,具有明显的组织法和程序法的特性,而按照传统商法的归类,组织法和程序法多为强行法,具有鲜明的公法性色彩,这也是私法公法化趋势在商事法领域的具体体现;但结合我国商事登记法的实践,特别是随着我国市场经济的深人发展,商事登记的性质应较多地体现为私法性。这不仅因为商事登记活动属于商法范畴,私法性质是其基本性质,更是考虑应给商事主体在登记事项上有更多的自主的选择权利。参考文献