银行运用最高额抵押应注意的几个法律问题研究

最高额抵押作为一种特殊的担保方式，在银行信贷、贸易融资（通常包括进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等）及银行承兑汇票等业务中经常被采用。利用最高额抵押，银行只需签订一笔最高额抵押合同，就可以连续办理数笔业务，因而此种担保方式为银行和企业所青睐。然而，我国《担保法》仅在其第三章第五节中对最高额抵押的定义及其担保的债权类型等作了短短几条的原则性规定，《担保法司法解释》也只是在其第81条至第83条作了宽泛的补充。由此而确立的我国最高抵押担保制度，与德国、日本等国家相比，存在着诸多不合理之处，也无法回答实践中大量存在的为银行贸易融资、银行承兑汇票等业务所广泛使用的最高额抵押担保的法律效力问题。在这种状况下，银行所办理的最高额抵押业务不可避免地存在着法律风险。银行应当如何继续办理最高额抵押业务，如何合理规避法律漏洞，防范其中“潜在”的法律风险呢？本文中，笔者结合银行最高额抵押业务的实践，对最高额抵押的几个问题进行了尝试性探讨，不当之处在所难免，希望各位同仁积极给予斧正。

一、最高额抵押概述

最高额抵押又称为限定额抵押，在日本民法中称为根抵当，是由抵押当事人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权设定的一种担保。它突破了普通抵押与被担保债权的事先确定的一一对应关系，并以其独特的制度设计适应了社会交易的需要，因此最高额抵押制度已为世界多数国家立法所采纳。《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定；德国民法典第1190条第1款规定：“抵押权的设定，得仅规定土地应当负担的最高额，除此之外，关于债权额的确定，则加以保留；其最高额应登入土地登记簿册；债权附有利息者，利息应记入最高额；抵押权虽未在土地登记簿册中载明为保全抵押权者，亦视为保全抵押权；此项债权得依债权转让之一般规定进行转让，债权依规定转让时，其抵押权并不随同转让。” 《瑞士民法典》第824条亦规定：“不动产抵押， 可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保”； 瑞士民法典第79条规定：“（一）设定不动产担保，无论何种情形，均须以通货标明债权的数额。（二）前款的数额不能确定时，应表明其土地对债权人的总请求权所负担责任的最高额。” 《瑞士民法典》第825条规定：“不动产抵押， 亦可为金额不定或应变更的债权，以一定的抵押等级设定，并且不管有何变更，仍维持其登记顺序。”《日本民法典》第398条之二第1 项规定：“抵押权亦得依设定行为所定，为担保属于一定范围的不特定债权，在最高额的限度内设定。”该条还对最高额抵押权所担保的债权范围、优先清偿的范围、债权范围的变更、最高额的变更、债权的确定以及最高额抵押权的让与等都作了详细的规定。我国《担保法》第59条至第62条也对最高额抵押的概念、适用的债权范围等作出了原则性的规定，《担保法司法解释》第81条至第83条还对最高额抵押所担保的债权范围、最高额抵押的变更和实现等问题作出了进一步的规定。

在商业交往中，企业与银行、商品生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期合作关系。按照通常的抵押制度，当事人若要使每项交易都获得抵押担保，就必须分别设定抵押，并办理抵押物的选择、评估、登记等手续，这不但使得交易程序繁琐，效率低下，而且交易成本高涨，这明显不符合现代交易追求高效率的价值原则。而过设立最高额抵押，可以有效地解决抵押权连续设定中烦杂的程序问题，为当事人之间长期反复的商业交往提供充分的保证和有力的支持。另外，最高额抵押的设立，还有利于维系商业伙伴之间持久稳定的信用关系。当事人在长期的商业往来后，相互间已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定抵押，而最高额抵押制度的产生，又进一步为当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系提供了便利条件，既增强了交易安全，又提高了交易效率，在安全与效率之间实现了最优化。

然而，最高额抵押制度的弊端与其优越性是相伴而生的：首先，它不利于发挥抵押物的经济价值。由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前经常处于变动之中，甚至债权额远低于抵押物的价值。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额就对抵押物持续地享有抵押权，这不仅限制了次序在后的抵押权人的合法权益，而且影响了抵押物剩余担保价值的充分利用和抵押人对抵押物的处分自由，也影响了抵押物经济价值的充分实现。其次，最高额抵押对资金流通及经济的支配关系有一定的影响。在具有独占性的行业中，当事人往往利用其独占的地位，设定与其债权额极不相称的最高额抵押权，从而使资金流通和社会经济关系蒙受不利。为克服最高额抵押制度的上述弊端，《日本民法典》设立了最高额抵押权确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度。而我国的《担保法》及其司法解释欠缺类似规定。

最高额抵押本质上是一种担保方式，它除具有普通抵押的一般特征外，还具有如下特性：

1、最高额抵押的担保对象不能事先确定，担保债权的产生时间、数量及每笔债权的额度也不能事先确定，同时其与所担保的债权通常不是一对一的关系，而是一对多的关系。

2、最高额抵押不象普通抵押那样完全依附于主债权，主债权一般成立在抵押权设立之后，主债权不存在时，抵押权并不必然消灭。

3、最高额抵押所担保的主债权转让时，抵押权并不必然随之转让，除非决算期已经经过。

4、最高额抵押不能为任何债权提供担保，只能为法律所明确规定的债权类型提供担保。如我国《担保法》确定的债权类型为借款合同及针对特定商品连续发生的商品交易合同。

二、关于最高额抵押的几个值得探讨的法律问题

（一） 设立在先的债权能否成为抵押担保债权问题

关于设立在先的债权能否成为抵押担保债权问题，学术界普遍持否定观点，法律规定不甚统一。史尚宽先生认为，最高额抵押，即为预定被担保债权之最高额，以担保于其范围内由继续的法律关系将来所可生之债权为目的，而设定之抵押权。房绍坤先生认为，最高额抵押权又称为限定额抵押权，在日本民法中称为根抵当，是为担保未来一定期间内连续发生的不确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。曹士兵法官也认为，最高额抵押，是在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的担保。《德国民法典》第1113条明确规定：抵押权也得为将来或附条件的债权而设定。《瑞士民法典》没有明确最高额抵押担保的对象是否包括成立在先的债权。我国《担保法》第59条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人和抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”关于“一定期间”的起始日是否可以约定在最高额抵押权设定之前，《担保法》及其司法解释均没有作出进一步的规定，因此我国法律上也没有明确成立在先的债权是否能够被纳入到最高额抵押担保的债权行列。

实践中，银行单方面制定的最高额抵押合同一般都包含如下约定：“为了确保 年 月 日至 年 月 日期间 （借款人）在人民币 万元最高余额内与本合同乙方 （贷款银行）签订的所有借款合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保。”同时，该抵押合同一般都没有对上述起始日期作出特别约定（即要求起始日期必须晚于抵押权取得之日）。银行制定的相关内部管理办法也很少要求最高额抵押的“一定期间”的起始日必须填在抵押生效日之前。因此，基层银行常常会发生将最高额抵押的“一定期间”的起始日填写在最高额抵押权取得日之前的情形，有时甚至提前了几年。这种作法是否合法有效呢？单纯从文义上看，我国《担保法》第59条中的“一定期间”应属抵押人和抵押权人的意思自治范畴，法律上不应作特别干预，只要抵押双方当事人达成意思表示一致，可以随意确定其起始日。从我国目前的司法体制来看，法官适用法律普遍不讲法律推理、不运用法律解释、也不参照判例学说，只要法律上没有作出特别禁止规定，法官一般会遵从当事人意思自治进行裁判。因此，有人认为，我国《担保法》实际上肯定了设立在先的债权作为最高额抵押担保对象的效力。笔者认为此观点有待商榷：（1）前已阐述，学术界普遍认为最高额抵押是对将来不特定债权提供的概括担保，国外许多国家对此也作出了明文规定，曹士兵法官同样坚持上述“一定期间”应为“将来一定期间”；（2）凡属法律，均须解释，始能适用；（3）法律解释应当追求客观化，将已确定的债权列为最高额抵押担保的对象，有悖于该项制度设立的初衷；（4）法律解释有许多方法，其中比较法解释及学理解释在法律解释中占有重要地位；（5）虽然司法队伍中，法官的整体素质不高，但同样存在着大量专业型法官。因此，在我国，把成立在先的债权纳入到最高额抵押担保的行列，存在着一定的法律风险，有被法官认定为无效的可能。

综上，从防范风险的角度来讲，笔者认为，商业银行在设定最高额抵押时，应当尽力确保最高额抵押合同中约定的“一定期间”起始日在抵押生效日之后，以防止在此问题上引发争议。具体做法是，在最高额抵押合同中增加如下特别条款：上述期间的起始日应当在抵押生效日之后，否则双方关于该起始日的约定无效，并默认该起始日为抵押生效日之次日。并同时在内部规章及管理办法中增加关于“一定期间”的填写方法的规定。

（二）关于最高额抵押所担保的债权类型问题

普通抵押可以为任何种类的债权提供担保，法律上一般不作限制。而最高额抵押却并非如此。理论上认为，最高额抵押一般只为继续性法律关系所生债权提供担保，继续性法律关系是债权连续发生、变动的社会基础，也是最高额抵押权存在的基本依据。立法上，目前世界上主要有三种体例：（1）无限制主义，即没有限定最高额抵押可以适用的债权类型，德国、瑞士即采纳此种做法。（2）一般限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出一定的限制，但相对比较宽泛，如日本民法第398条之2规定，最高额抵押可担保以下债权：（a）因和债务人的特定的继续交易契约所产生的债权；（b）因和债务人一定种类交易而产生的债权；（c）基于特定原因与债务人之间继续地产生的债权；（d）基于特定原因与债务人之间继续地产生的票据或支票上的请求权。（3）严格限制主义，即对最高额抵押的适用范围作出严格的限制，只有极少数的特定债权才能适用。如我国《担保法》第60条规定：“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”《担保法》司法解释第81条同时规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”

实践中，银行在连续办理进口信用证、进口押汇、提货担保、福费廷、出口保理、出口押汇/贴现等贸易融资业务时，为降低融资成本，减少评估登记费用，申请人常常提出办理最高额抵押或最高额保证的需求，为争揽到客户，商业银行通常不得不接受其需求，并专门拟定了个性化的贸易融资业务最高额抵押合同及贸易融资业务最高额保证合同。此外，银行在连续办理保函、银行承兑汇票等业务中，在保证金之外，通常也会应客户的需求，办理最高额抵押。然而，前已述及，我国《担保法》及其司法解释仅允许连续发生的商品交易合同及借款合同可以设定最高额抵押，并同时将财产保全及执行程序中发生的债权排除在外。因而，实际上银行为贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务设定最高额抵押是违反我国现行法律规定的，尽管客户通常不去诉讼，法官通常不去作出相反的裁判。

商业银行每天都在以最高额抵押的方式，做大量的贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务，此类业务所形成的银行债权数字是惊人的。法律应当为经济发展服务，我国《担保法》过多限制最高额抵押担保的债权类型，既不符合国际立法潮流，也不能满足银行交易发展的迫切需要。因此，笔者认为，商业银行应当立刻提高认识，针对贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务中的最高额抵押无法可依的现状，及时向有关立法或司法部门提出立法修改/补充或司法解释修改/补充建议，以防范这些随时可能爆发的“潜在”法律风险。具体修改方案可参照《日本民法典》，规定如下四种可以设定最高额抵押的债权类型，以涵盖我国银行实践中发生的贸易融资、保函、银行承兑汇票等业务：（1）因与债务人的特定继续交易契约而产生的债权，如由透支契约所产生的债权；（2）因与债务人一定种类交易而产生的债权，如因买卖交易、运输交易、银行交易等产生的债权；（3）因特定原因与债务人之间持续产生的债权，如工厂排出污水持续地发生侵权行为而产生的损害赔偿请求权；（4）票据、支票上的债权。

（三）关于最高额抵押所担保的债权范围问题

最高额抵押权所担保的债权范围是否仅限于本金（有学者称其为 “原本”）？理论上有两种不同的观点，即债权最高限额说和本金最高限额说。债权最高限额说认为最高额抵押所担保的债权范围包括债权本金、利息、迟延利息、违约金等。而本金最高限额说则认为最高额抵押所担保的债权范围仅包括债权本金。我国台湾一般学者通说认为，最高额抵押权所担保的债权额以不包含利息在内为合理。从世界各国立法情况来看，《德国民法典》第1190条规定：债权附有利息者，利息应计入最高额；《日本民法典》第398 条之三规定：最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。我国《担保法》第五节的最高额抵押部分对此没有作出直接规定，然而依该法第62条规定，最高额抵押权除该节的特殊规定外，适用该法第三章关于普通抵押的规定。依《担保法》第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此可以说，我国最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权（即本金或原本）及利息、违约金和损害赔偿金和实现抵押权的费用，即采纳了债权最高限额说。然而，关于实现抵押权的费用是否属于最高额抵押担保范围问题，《担保法司法解释》第81条作出了不同的规定：“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”此处财产保全或执行程序中发生的债权应当包含于实现抵押权的费用。实际上，将实现抵押权的费用作为最高额抵押的担保范围，并不是世界各国的普遍作法。因为，实现抵押权的费用是基于抵押关系而产生的，理所当然应列入抵押权担保的范围之内。为保护抵押权人的利益，此费用部分不应占用最高限额，而应当在抵押物的拍卖、变卖所得价金中优先扣除。因为如果将此费用算入最高限额，就会增加抵押权所担保的债权余额，而一旦这一债权余额超过最高限额时，就会导致抵押权人的部分债权演变成普通债权。此时，如果抵押物的处分价值等于或者低于最高限额，似乎对抵押权人没有造成任何损害，但如果最终处分价值高于最高限额，就会直接损害抵押权人的利益。另外，此种做法也不利于抵押权人积极去行使抵押权。

实践中，银行拟定的最高额抵押合同关于抵押担保范围一般都作出如下约定：抵押人抵押担保的范围包括——主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。应当说，银行采纳债权最高限额说订立最高额抵押合同，是符合我国《担保法》及其司法解释的。但将实现抵押权的费用和所有其他应付的费用作为担保范围，表面上看来似乎全面维护了自己的利益，实际上却可能直接构成对自身的损害。因为将基于抵押关系而产生费用优先在处分价款中优先扣除更能保护抵押权人的利益，这部分费用不应当挤占最高限额。说到这里，有人可能会问，如果不将实现抵押权的费用写入合同，是否视为抵押权人放弃了此权利而得不到法律的保护呢？或者干脆认定其违反了《担保法》，不能自动在处分价款中优先扣除呢？笔者认为，由于我国《担保法》没有对基于本金（或称原本）当然可能产生的债权和基于抵押物处分而产生的附加债权作出区分，《担保法》司法解释第81条的规定也不能涵盖实现抵押权的费用的全部，因此单纯依照我国现有法律规定，无法准确回答上述问题。但在此情形下，抵押权人不将实现抵押权的费用写入合同同样是相对明智选择。因为，《担保法》及其司法解释关于最高额抵押担保范围的规定目的是在抵押合同中没有明确约定时自动给予抵押权人以保护，在发生缺少其中一部分或几部分的约定时，对抵押权人不会造成影响。相反，在没有就实现抵押权的费用作出约定时，抵押权人还可以在法庭上就此费用应当在抵押物的处分价值中优先扣除问题与抵押人或其他利害关系人据理力争。

（四）关于决算期确定问题

最高额抵押通常要涉及到三种期限，即存续期、决算期和清偿期。存续期是抵押债务人与抵押权人约定的两者间交易合同的存续时间；决算期是抵押人与抵押权人约定的，用于确定最高额抵押所担保的债权额的时间；清偿期是抵押债务人履行债务的时间。存续期届至，被担保的债权不再有发生的可能性，并将导致最高额抵押权的确定。决算期届至，只发生最高额抵押所担保的债权额确定的法律后果，并不当然使抵押债务人与抵押权人之间的交易合同完全终止。清偿期届至，最高额抵押权的实现前提即已具备。存续期届至，决算期、清偿期未必届至；决算期届至，存续期、清偿期未必届至；清偿期届至，存续期、决算期也未必届至。存续期与清偿期约束的当事人相同，但均未必与决算期相同。存续期、决算期只能指向全部债权，而清偿期则还可以针对个别债权。存续期一般为期间，决算期一般为期日，而清偿期则既可能是期间，也可能是期日。

我国《担保法》及其司法解释对上述三种期限均没有作出明文规定。实践中，银行拟定的最高额抵押合同一般也没有明确约定决算期和存续期，而只是依照《担保法》第59条的规定，约定了“一定期间” ，并同时约定清偿期为分别依照主合同确定。那么，此处的“一定期间”，应指存续期还是决算期呢？由于银行所拟定最高额抵押合同文本，没有区分债务人抵押和第三人抵押，因此判断起来较为困难。笔者认为，该“一定期间”的约定，应当指存续期。因为《担保法》第59条中的“一定期间”是指各个债权发生的期限，并不是总债权最终确定的期限。另外，存续期一般都是期间，而决算期则一般都是期日。不明确约定决算期该如何确定债权额呢？曹士兵认为，最高额抵押合同对决算期没有约定或者约定不明的，最高额抵押权所担保的主合同届满之日视为决算期。此处的“主合同届满之日”是指交易合同的截止期限，还是指清偿期最迟的一个主合同的到期日？如为前者，则可以推知上述“一定期间”的截止日即为决算期，如为后者，则最后一个清偿期即为决算期。由此可见，我国法律关于决算期确定问题上存在空白。而实践中，最高额抵押所担保的总债权额，在抵押权即将实现时才进行核算，且一直计算到抵押权实现完毕之日。

决算期是确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，从性质上说应为期日。决算期不是最高额抵押权设定时的必备条件，决算期的约定与否，并不影响最高额抵押权合同的成立，即使抵押合同中未作约定，最高额抵押权依然存在，当事人可以在事后加以约定。由于最高额抵押权所担保的债权为将来的不特定债权，在抵押权存续期间可以自由增减变更，只有在债权额确定以后，最高额抵押权才具有实现的可能性。决算期的确定同时会对抵押双方当事人或其他利害关系人的权利义务产生直接影响，因此决算期在最高额抵押权中非常重要。在《担保法》及其司法解释没有作出相应规定的情况下，如果最高额抵押合同同时也不作出约定，只是消极地等待法院判决或仲裁机关裁决，存在一定的法律风险，因此，在现有状况下在抵押合同中事先确定决算期是较为妥当的。需要进一步说明的是，决算期的约定应当适当。因为决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过长，会使抵押物所有人长期受最高额抵押权的约束，对其甚为不利；决算期与最高额抵押权的设定日期间隔时间过短，在最高额抵押权设定后数日就要核算最高债权额，这又与最高额抵押权设定的宗旨背道而驰。

（五）关于最高额抵押的登记问题

设立最高额抵押权时应当进行抵押权登记，这是多数国家民事立法的通例。但各国具体作法有所差异。有的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立；有的国家采登记对抗主义，最高额抵押权未经登记的，在当事人之间成立，但不得对抗第三人。我国《担保法》对最高额抵押权的登记问题没有作出特别规定，而是适用于普通抵押权的规定。根据《担保法》的规定，普通抵押权登记依照抵押标的物的性质分别采取了登记成立要件主义和登记对抗主义两种方法。即法律明确规定必须登记的，非经登记不得成立；法律未要求必须登记的，非经登记不得对抗第三人。因此，最高额抵押权的登记应当适用上述规定，即采纳自愿登记与强制登记相结合。以动产设定最高额抵押的，无需登记即可生效。

通常情况下，最高额抵押所担保的债权总额比较大，因此作为其标的物的通常都是土地、房屋等不动产或者轮船、车辆、企业关键设备等特殊动产，当然由上述标的物及其他动产共同作为抵押物的情形也较为普遍。但不论标的物为哪一种情形，实践中的最高额抵押一般都进行了抵押权登记。对于抵押物为一种财产的情况下，一般不存在无效登记问题，而对于抵押物为多数财产的情况，由于通常只在其中一种财产的登记机关办理抵押登记，因而存在着效力问题。以多数财产设定抵押属于财团抵押。我国《担保法》第34条第二款规定，以前款所述财产可以一并设定抵押。《担保法司法解释》第50条规定，以担保法第34条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。据此，当最高额抵押又同时属于财团抵押时，如果只就其中一项财产作了登记，则其他财产不能自动成为抵押物，这样抵押合同所确定的最高额将大大缩水，从而最终违背了抵押权设定的初衷。就多项财产设定最高额抵押应当如何进行登记呢？《担保法》及其司法解释均没有作出进一步规定。笔者认为，应当比照单独抵押，分别到相应的管理部门去办理登记，尽管此种做法与分别抵押分别办理登记相比，没有降低太多的交易成本。

综上，关于最高额抵押登记问题，笔者提出如下建议：（1）对于动产，尤其是采取登记对抗主义的抵押财产，一般不要设立最高额抵押，如非设立不可的，则必须到公证部门办理抵押登记；（2）设立财团抵押的，必须就各项财产分别办理抵押物登记；（3）向立法机关提出补充关于财团抵押登记的具体规定的立法建议，并争取到特定机关一次性办理抵押登记即为有效。

（六）关于最高额抵押的变更问题

最高额抵押设定后，当事人能否进行变更？理论上存在不同看法。持否定观点的人认为，最高额抵押关乎后次序抵押权人及其他利害关系人的利益，抵押当事人如自由进行抵押权变更，极易损害他们的利益。笔者认为，最高额抵押合同是双方当事人自愿订立的，从贯彻民法意思自治原则出发，应当允许其自由变更。但考虑到民法的公平原则及保护交易安全的需要，对于涉及后次序抵押权人及其他利害关系人利益的变更，应当对上述自由进行必要的限制，即必须对变更事项进行登记或者取得相关利害关系人的同意，才能产生相应的法律效力。立法上，《日本民法典》第389条之四规定：在原本确定前，得将最高额抵押权所担保的债权范围加以变更，无须取得后顺序的抵押权人或其他第三人的承诺。但原本确定前未登记时，视为未变更。《日本民法典》第398 条之五规定：最高额之变更非经有利害关系人之承诺，不得为之。此外，德国民法典也允许最高额抵押合同进行变更。我国《担保法》及其司法解释没有对最高额抵押的变更问题作出明确规定，但依照《担保法》第50条及第61条可以得知，最高额抵押所担保的主合同债权不得让与，最高额抵押权也不存在转让的可能，除非决算期已经到来。

笔者认为，我国《担保法》对最高额抵押的变更所作出的上述限制，是不合理的。因为在实践中，当商业银行的主借款合同债权已经形成不良债权，而决算期又没有届至时，为解决不良贷款问题，存在着转让主合同债权和最高额抵押权的需要。而由于借款人已经丧失信用，与其协商变更决算期已经成为不可能，所以只能等待着不良贷款的进一步扩大。在理论界，房绍坤先生即对《担保法》第61条提出了质疑：按照民法的意思自治原则，合同债权的转让与否，应完全取决于当事人的自由意思，而没有理由加以限制。所以，对于最高额抵押权所担保的主合同债权，应当允许当事人自由转让。但对最高额抵押权的转让问题，应采取以下规则：（1 ）在最高额抵押权所担保的债权确定后，抵押权应随同其所担保的债权一同转让。因为此时的最高额抵押权已经转变为普通抵押权，自应允许与主债权一同转让；（2 ）在最高额抵押权所担保的债权额确定前，最高额抵押权只能与其基础法律关系同时转让。因为最高额抵押权亦具有从属性，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提；（3 ）在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。在立法上，《日本民法典》第398条之七规定：于原本确定前，由最高额抵押权人取得债权的人，就其债权不得行使最高额抵押权；于原本确定前，为债务人或代替债务人为清偿的人亦同；于原本确定前，有债务的承担时，最高额抵押权人，就承担人的债务，不得行使其最高额抵押权。第398条之十二规定：于原本确定前， 最高额抵押权经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权转让；最高额抵押权人也可以将最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而将其中之一转让，于此情形，以最高额抵押权为标的的权利，就转让的最高额抵押权消灭。第398条之十三又规定：于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人的承诺，可以将最高额抵押权的一部分转让，而将其与受让人共有。

在发生企业改制、债务重组、合并及分立等情形时，会不可避免地涉及到最高抵押权的变更问题，但应当如何进行变更？商业银行往往无所适从。笔者就曾遇到一个企业改制的实例。某改制前企业与某银行设定了一笔最高额抵押，抵押物为房地产，企业改制后，房屋办理了过户，而土地没有及时过户，原企业已注销。改制后企业是否应当承接改制前企业的最高额抵押义务？由于此时无法就原抵押物重新签订最高额抵押合同，改制后企业提出以前与该银行已设定的最高额抵押进行融资，法律效力如何？为解决此类问题，商业银行必须及时向立法机关提出建议。但在现有状况下，应当明确下述原则：最高额抵押的变更通常可分为债权人的变更、债务人的变更、被担保债权范围的变更、最高限额的变更、决算期的变更、最高额抵押权的转让等。当债权人发生变更时，对应的债权就自动变为普通债权，当债务人发生变更时，对应的债务即自动变为普通债务，除非决算期已经届至，因此此两种变更一般无须进行变更登记。但其他几种方式的变更，因涉及后次序抵押权人权利的利益，必须进行变更登记。

（七）关于登记事项问题

一般而言，最高额抵押的设立，应经由当事人的合意及登记程序。然而关于登记事项问题，各国法律普遍欠缺明确规定。依照日本判例，登记原因应标明为最高额抵押之旨，否则为将来特定债权之抵押权有其效力，即因一度清偿而消灭（日本大正四年十二月二日大判）。另外，最高额应当一并进行登记，其应将来确定之债权之债务原因（债权范围），应于登记簿或基于登记承诺书证明之（Wolff,§153,Ⅱ,S.569ff）。其他事项，虽非必要登记事项，然如登记，亦可发生对抗力。例如最高额抵押之期间，如为登记，则其期间届至为决算期。期间之决定虽为自由，然不得以其变更对抗已成立之后次序抵押权人。决定方法，例如债权额之算定方法，亦可加登记而生对抗力。我国《担保法》及其司法解释没有关于最高额抵押的登记事项问题作出规定，实践中的登记事项一般包括权利人、义务人、抵押物座落、他项权利种类及范围、设定日期、权利顺序及存续期限，这与普通抵押登记并无二致。笔者认为，最高限额作为最高额抵押的重要事项应当进行登记，否则不利于对除债权人以外的他物权人利益的保护，也容易就此引发争议。最高额抵押的宗旨，也应当属于必须登记的内容。此外，考虑到决算期的设定及变更和债权额的算定方法会对利害关系人的权益产生直接影响，有必要将决算期及债权额的算定方法也作为必须登记事项加以规定。因此，商业银行有必要向有关机关提出建议，制定个性化的最高额抵押他项权利证书，对诸如最高额、决算期、存续期、清偿期、担保范围等事项予以记载。