法律实施的现实困局及其破解——以环境污染防治制度失效为例的分析（这三字可以不要）建议用这个要好点

（法律制度为何在在环境污染面前退缩？）

杨解君

法律之所以成为法律，很大程度上在于它可以借助国家的强制力来达到调节社会关系之目的，也正因为它是一种用来解决社会问题和社会纠纷的有效手段，现代各国家无不将它作为民主治理之工具。法律一旦实施，它就具有了全社会一体遵行的效力；法律制度一旦确立，它就须彰显其制度运转功能。现实的中国，法律体系已基本完备、法律制度亦已健全，“有法可依”已不再是法治进程中困扰人们的一个问题，但是，“执法必严，违法必究”却成为法制建设中的一个颇为尖锐的问题。我们很多的法律及其规定（诸如环境保护、劳动者权益保障、妇女权益保障、工会地位、招商引资等方面的法律规范）成为了得不到执行的“软法”，诸多的法律制度成为了得不到落实的“空壳”。我们困惑：我们的法律为何“硬”不起来？我们的法律制度为何运转失灵？（此处似乎要从总体上给个总括性简单解答，然后自然过渡到以环境保护方面。）在此，不妨以环境保护和环境污染防治相关的法律制度为例作一剖析，或可求得惑解也。

一、 问题的提出：面对环境污染事件法律为何失效？（问题的提出：法律为何在环境污染面前失效？）

在2007年年初至2008年年初这一时段内，种种“天灾人祸”的报道常充溢于各种媒体，诸如暖冬、洪灾、雪灾、矿难和其他各种环境灾害等事件。在“天灾”面前，人们往往勇于面对且去战胜困难；但在“人祸”面前，人们流露出的是一种悲愤的情感且往往显得无能为力。“黑砖窑”事件、各种频发的矿难和环境灾害等“人祸”事件，强烈地刺激着人们的视听，震撼着人们的心灵。因煤炭开发利用和环境污染而引发的安全问题，成为曝光率最高的词和讨论最为热烈的问题。以环境污染事件为例，五至六月间，无锡发生了由于蓝藻大规模爆发污染太湖水源而形成的震惊全国的水危机事件，随后，滇池、巢湖蓝藻也相继暴发，淮河受到污染、沭阳等城市的自来水源受到污染，2007年接连发生了多起重大环境污染事件。这些环境灾害事件，不仅污染了环境，损害了受污染地区人们的环境利益和生存境遇，而且还严重影响了广大民众的正常生活秩序甚至造成了恐慌，令人生活在一种恐惧之中。面对“水污染的密集暴发”，国家环保总局开始制订实行更严格的环保标准和措施进行污染控制及治理，诸如严格的审批（包括“区域限批”和流域限批）、公开污染企业名单、加大惩处力度等。这些举措不可不谓坚决有力，但其成效如何，尚待今后实践的检验。

如今，已不再是法律虚无的年代，诸如《环境保护法》、《水污染防治法》以及众多相关的法律或法规都规定了若干保护环境或污染防治的制度，如环境评估制度、排污许可制度、行政处罚和强制制度等，《刑法》中还设有“重大环境污染事故罪”罪名及刑事处分制度，但这些法律法规以及它们所设计的相关制度似乎大都失去了效力与作用，并未能有效扼制环境污染事件的频发。

环境污染事件的频发，是否为经济发展过程中的必然规律呢？法律在防污治污面前的无能，不免会令人对法律制度产生某种程度的怀疑，难道是我们的法律出了问题？在环境污染面前，法律制度难道退居于第二线？对这些疑问的释解，需要我们回归到这一问题的原点，思考是谁制造了环境污染、现行的法律规定及其制度缘何在环境污染面前败北？我们应该如何寻求解决问题的良策？

二、 问题的原点：谁是污染（改为麻烦？）的真正制造者？

总的来说，环境污染可以是人类活动的结果，也可以是自然活动的结果，或是这两类活动共同作用的结果。但通常情况下，环境污染更多地是由人类活动特别是社会经济活动引起的。具体而言，环境污染总可归于特定的主体或事件。面对环境污染事件，有人认为这是一条工业化过程的必然规律，有人认为是环境保护意识的缺乏，有人归结为经济利益的驱动，当然人们更多地是直接指向那些制造污染的企业。在此，不妨就一些较为典型的观点作一介绍及简评。

——“污染有理说”。该说认为，环境污染是工业化过程中的必然规律，高发展必然带来高污染，工业化达到一定程度后，环境影响自然会下降。2007年6月22日，无锡市委书记在中外记者会上说，无锡走的是传统工业化的道路，必然会在初期碰到一些早期工业化国家所遇到的问题，包括涉及资源、环境和人口素质等难题。他就太湖污染事件说，英国作为早期工业化国家，其首都伦敦是“雾都”，而泰晤士河也是条臭水沟，因此，生态破坏的问题是“特定发展阶段的问题”。他指出，工业化初期，经济增长但对环境造成很大的影响；随着工业化步入中期，经济增长和环境影响都放缓；随着工业化进入后期，经济增长和环境影响都下降。

——“环境保护意识缺乏说”。该说认为，环境污染的形成，是由于人们缺少环境保护意识和可持续发展观念而导致的。如有人认为农村环境污染的原因之一在于：地方政府官员、企业和农民缺乏环保意识。在农村，农民对于污染所可能带来的后果认识不足；企业则或迫于竞争压力或出于机会主义心理，消极对待环境保护；地方政府官员和环保部门或对环保问题的重要性认识不足，或醉心于先发展后治理的谬论，加之分税制后地方财源的枯竭，地方政府也无力承担环境治理的责任，从而使得农村环境污染严重。

——“经济利益驱动说”。该说认为，环境污染事件的形成，在于人们过于追求经济利益而忽略了环境保护。不断上升的环境污染事件，凸显了经济利益最大化的结果。而且，这种以牺牲环境利益为代价的经济利益驱动，既有来自于企业自身的经济利益，也有来自于政府的经济利益。一是企业追求自身经济利益的最大化，将环境成本转嫁于社会和公众。当守法成本高于违法成本时，企业就会违法排污而将其社会责任和企业伦理责任置之不理，有限的惩处是无法撼动排污者的利益指向的。二是地方政府的经济利益驱动。由于我国大多数地区经济落后，出于经济发展、改善人们生活的需要，地方政府在决策时，往往会追求眼前的经济利益，即使他们知道也承认环境对于人类发展的价值，但仍然认为环境保护是一种只能在经济发展到一定水平后才能考虑与进行的事情，环境保护的重要性容易被忽略。比如，对于引进污染企业的地方干部来说，他们想到的是农村贫穷落后，乡镇招商引资如此不易，只要企业带动农民致富，地方财政收入增加了，经济发展速度上去了，排点儿废水废气算得了什么？因此，对造成的污染常常睁一只眼闭一只眼，从而在追求现实的经济利益面前，生态和环境保护就退居其次了。

——“正绩观说”。该说认为，环境污染事件的频发，在于各级地方政府及其主要官员对于其政绩的追求。我国曾经将GDP的增长作为评价地方政府政绩的标准，尽管如今这种评价标准已有所改观，但GDP至上长期形成的思维定式仍然成为一些地方政府的最高价值。由于政绩主要来自于能够带来短期效应的大规模投资与显性工程，因此，地方政府往往把大量的投资用于促进当年的GDP增长及某些看得着、有轰动效用的项目上，或者引进那些能很快带来经济利益却不计环境代价的项目。这种不惜牺牲环境而片面追求发展速度和满足于GDP增长的现象，其根结在于扭曲的发展观与政绩观。因而认为：很大程度上讲，政绩观“污染”是最大的环境污染。

——“地方保护主义说”。该说认为地方保护主义是构成当前环境污染加剧的重要因素。目前，我国许多地方在环境污染防治中存在不同程度的地方保护主义，地方保护主义已然成为导致环境污染问题加剧的重要因素。地方保护主义主要表现为消极执行环境保护法律规定或行政命令、直接干预环境执法活动、任意降低环境污染企业的市场准入门槛以及由此导致环境执法、司法不公等现象。这种基于地方利益考虑的保护主义，虽然在短期内增进了当地的利益，但进一步加剧了环境污染问题的严重性，严重影响市场经济的资源配置效益，并破坏了环境法制的统一以及损害了地方政府的形象，成为我国环境保护事业发展的一个障碍。

——“人人说”。人类是环境的受益者，同时是环境的破坏者，也是环境的受害者及保护者。该说认为，环境的致害者，不仅有制造污染源的产业界或企业界，还有广大的民众。广大的民众，既是环境污染的受害者又是环境污染的致害者。每个人在生活中在享受环境资源的同时也造成了环境侵害。在城市，居民是环境的受害者也是其污染者。如，居民大量排放出的生活废水和垃圾，汽车消费者在驾驶过程中排放的汽车尾气或发出的噪音等。在农村，农民是农村环境污染的直接受害者也是污染者，如，大量化肥和农药的施用、地膜的使用、生活垃圾的随意堆放等。

——“污染企业说”。当前的客观现状是一些违法排污的企业，成为目前污染源的直接形成者和主要制造者。据报道：淮河流域企业违法排污现象严重。国家环保总局在2006年河南和安徽两省的执法检查中，发现在检查的５０家企业中，有３６家企业超标排放，在现场督查的１５家企业中，有６家存在偷排偷放行为，有３家企业未执行“三同时”制度擅自违法生产，６家属于国家明令取缔的“十五小”中的小造纸企业。检查发现，随着环保部门执法力度的加大，企业反查能力越来越强，偷排手段越加隐蔽。例如，华皖碳纤维集团有限公司等长期偷排，性质极其恶劣。2007年发生的若干起重大水污染事件，莫不与一些重大污染企业的违法排污有关。市场经济条件下的企业，利润最大化是它的最大利益，企业首先考虑的就是其自身的经济效益（而且对于那些已经从城市“转战”到农村去的重污染企业，其转移的目的就是为追求利益最大化）。如果要求这些企业治理污染，势必加大其成本，降低其利润，如此投资者为了保住自己的利益，他们自然会倾向于降低环境成本或者将环境成本转嫁于公众或政府自己，甚至抵制、抗拒环境执法。

——“政府说”。中国政府高层已经意识到，环境污染得不到治理、环境污染事件频发，与地方政府及其相关部门（甚至环保部门）不无关系。2006年9月14日，国家环保总局副局长潘岳向媒体通报说，近日发生的甘肃省徽县水阳乡群众血铅超标和湖南省岳阳县饮用水源砷超标事件，是两起典型的由当地政府及环保部门严重失职、渎职而造成严重后果的重大环境事件。国家环保总局工作组在调查中发现，湖南省临湘市委、市政府在2005年4月公然下文对临湘市浩源化工公司、桃林铅锌矿化工厂两家非法企业进行“挂牌重点保护”，当地环保部门对这两家企业未履行任何环评手续，对他们长期的违法排污行为，视而不见；甘肃省徽县有色金属冶炼公司在当地环保部门支持下，竟然通过了ISO1400环境体系认证。潘岳一针见血地指出，“分析两起重大环境事件的原因，看似责任在企业，实则根源在当地政府，在地方保护主义。”“目前，由于体制与利益等原因，某些基层环保部门充当了地方保护主义的‘开路先锋’。”

（上述诸观点内容似乎过多，可以压缩些，或者以注释处理。）对上述若干种观点，笔者将其分为“可接受的观点”与“不可接受的观点”。可接受的观点，大多有其合理性且从某种角度或层面揭示了环境污染事件的形成原因，包括环境保护意识缺乏、经济利益驱动、政绩观使然、地方保护主义、人类及其活动、污染企业以及政府。不可接受的观点，则所表达的内容具有明显的不合理性，表现为“污染有理说”。

就“污染有理说”而言，此种关于在中国工业化过程中必然伴生环境污染的论断，应该说是极其有害的。它完全忽略了这个难题出现的时代背景和人类在不同发展阶段的认识水平与应对自然挑战的能力，是一种为环境污染寻找借口和推卸责任的托词，不仅与科学发展观、人类与自然的和谐发展以及可持续发展背道而驰，而且于理（经济的发展必须与自然资源环境发展相协调，否则就会受到自然界的报复，对人类带来可怕的灾难和危害）、于据（英国资本主义早期工业化过程所造成的生态破坏并不能作为我们今天可以污染环境的依据）、于法（经济的发展不得危害人们的基本生存权、企业可以追求其利益但不得将自身的成本转嫁到公众或他人身上，不得侵害他人的权益）都站不住脚。

就“环境保护意识缺乏说”而言，它揭示了重经济轻环保、环境保护意识淡薄、环境伦理缺失等导致环境污染的主观方面的原因。环境保护意识缺乏，应该说是今日环境污染的重要原因之一，但它并不是主要的更不是唯一的。人们的观念影响着人们的行动，因而将环境污染归究于环境保护意识缺乏，是有其合理性的。但如果仅从人们的主观意识探寻原因，则容易忽略污染环境的行为主体与责任主体。

就“经济利益驱动说”、“正绩观说”、“地方保护主义说”而论，都是从利益角度所得出的结论，将环境污染或者归究于经济利益、或者归究于政府及其官员利益、或者归究于地方利益。如果从利益角度来看的话，这是这三方面的利益追求共同导致了环境污染事件的频发。其根源就在于对利益理解的偏狭，未能正确对待经济利益与环境利益的关系、个人利益与公共利益的关系、短期利益与长远利益的关系、部门及地区利益与国家和社会利益的关系。

“人人说”、“污染企业说”、“政府说”，则是从主体方面所作的分析。具体就“人人说”而言，该说有利于全民重视环境保护，“环境保护人人有责”，只有每个人从自身做起，环境才可望真正得到改善。应该说，广大民众也是污染源的主体之一。但就环境污染事件尤其是重大环境污染事件而言，则往往是那些不择手段而违法排污或危害环境的企业。“污染企业说”则明确地指出了污染环境的主体就是那些实施违法排污行为、追求自身经济利益从而导致环境污染事件发生的企业，真实地揭示了客观的现实状况，指明了环境污染的直接实施者及其行为。“政府说”则坦陈了地方政府及环保部门的行政不作为，直指政府及其相关部门违法失职、渎职甚至保护排污企业的行为是环境污染事件的根源，道明了政府在今日环境污染事件中负有不可推卸的责任。

正是多方面的因素导致了环境污染事件的形成及频发。就主体而言，也不是单一的主体，正如有人对农村环境污染难以治理的原因所作的分析一样，有包括国家、地方政府、企业和农民等多个主体的原因。尽管环境污染的主体是多方面的，但是在此我们要追问的是：谁是环境污染的真正制造者？对于频繁发生的环境污染事件谁应是责任的承担者？

我们坦诚地承认，一些重大环境污染事件往往实际上是由污染企业违法排污、滥加开采等非法行为而导致的。但面对环境污染，政府及其主管部门本应及时“出场”却“缺席”。在若干环境污染事件中，政府是难脱干系的。一个地区的环境恶化，在很大程度上是被政府及其主管部门纵容出来的：对于有可能造成污染的企业，在成立之初，主管部门就可不予批准；即使准许设立，也可设置严格的环保标准；即使出现了环境污染，政府及其主管部门亦可令其限期治理或者停业整顿甚至强令关闭；在企业的生产过程中，可以随时检查并对违法排污行为进行惩处。可见，在企业的设立和项目的立项、生产经营以及产品销售过程中，政府及其主管部门都可对其进行有效的规制，从而防止环境污染尤其是重大污染事件的发生。因而，面对环境污染事件及其频发，切不可忽略了政府在其中所起的主导性作用。环境污染事件，表面上看是由污染企业排污造成的，而事实上是由污染企业与政府共同造成的。甚至可以说，在一些地方，政府不仅是环境污染事件及其频发的“共犯”，而且还是“主犯”。据报道，在某些地方还出现了县政府动用警察等执法力量“护送”污水进农田的事件。正是政府和企业结成了利益联盟，政府和某些官员成为了企业污染环境的保护伞，才致环境污染事件频发。

三、 解决问题的路径依赖：法律制度及其贫困（“依赖”可改为“及其评述”，法律制度是路径，但制度贫困不是依赖路径而是评价）

面对环境污染事件及其频发的现状，我们解决问题的思路已从“人治”转向了“法治”，从重政策手段转向了法律手段，希望借助法律制度的确立、健全与完善来达到治污防污的目标；当旧的制度不能起到治污防污的功能时，希望通过设立新的制度来达到目标；在具体的路径选择上，往往依赖的是单一的制度而未能考虑到多样制度的“综合利用”与“综合治理”。

基于可持续发展战略和实现经济社会与环境的协调发展的需要，保护环境已作为我国的一项基本国策得到确立。在环境保护和污染防治方面，我国确立了“三同步”（记得环境法上是叫三同时制度吧）（即环境建设、经济建设和城乡建设的同步规划、同步实施、同步发展）和“三统一”（环境效益、经济效益和社会效益的三个方面的统一）的方针，制定了预防为主防治结合、污染者付费和强化管理的三大环境政策，颁布了《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染环境防治法》等环境法律和与之相关的资源法律等29部，发布了50多部环境行政法规，地方性环境法规达900余件以及若干行政规章，签署和加入了近20项国际环境条约，制定了数百项环境标准，《刑法》还规定了“重大环境污染事故罪”罪名及刑事处分制度，相关法律法规设立了若干项监管制度（诸如环境执法检查和监督度、环境处罚、环境强制、环境影响评价、“三同时”、排污收费、限期治理、城市环境综合整治定量考核、环保目标责任制、排污核定制、污染集中控制、落后工艺和设备限期淘汰、污染物总量控制、环境信息公开等制度），已经初步形成了较为完整的环境政策、法律和制度体系。可见，在环境保护和环境污染防治方面，我们的路径选择是法制，所依托的是国家政策和法律，尤其是希望借助法律制度的建立与健全来达到防止环境污染事件的发生。在防止环境污染事件发生所凭藉的法律制度方面，也已较为完备。尽管这些法律制度并不稀缺，但是它们却在环境污染防治方面显得相当贫弱。环境污染问题，已成为长期困扰中国社会的一个难题，并且存在恶化的趋势，不断频发的环境污染事件即是证明。

当所依据的法律规定及其所设计的法律制度不能有效解决环境污染问题时，我们首先解决问题的思路仍然是通过完善相关制度或建立新的制度。如，为了控制滇池的污染，云南省修订了1988年的《滇池保护条例》并于2002实施，但修订后的条例实施几年来，滇池的污染并没有得到有力的控制，水环境质量并未得到根本好转、执法依然艰难，过去存在的一些问题也没有因为新制度的实施得到很好的解决，各种利益冲突依然十分严重。面对各种环境污染防治和环境保护的众多法律和法规所呈现的“软法”特性，政府及其相关部门亦是开动脑子，不断出台种种办法，以图在环境污染的防治方面有所作为，诸如采取“环保一票否决制”（渐成空言）、把环保纳入到地方官员的评分系统当中的“政绩考核”（谈何容易）、“绿色ＧＤＰ”（难以落实）和“绿色核算”（未见有效结果）等举措，但是成效甚微。2007年7月，国家环保总局联合有关部门建立了“绿色信贷”机制，据报道，继绿色信贷之后，环保总局还将联合财政部、保监会、证监会等部门，就绿色财税、绿色保险、绿色证券进行政策研究与试验，逐步推出这些举措。笔者衷心希望这些举措皆能切实发挥作用。但是，当环境保护法律体系及其所设计的一系列制度（如“谁污染谁治理”、“排污许可证”等）面对环境污染都显得“力所不能”时，我们不免会有疑问：国家环保总局与有关部门的行政措施具有强于法律的效果与力量吗？是否如同以往的举措一样也会成为“无力之举”呢？不论法律制度的成效如何，依靠法律制度（无论是原有制度还是新制度）解决环境污染问题，则是当前的路径选择。

在具体的制度路径上，现行的路径选择深受传统思维定式的影响，仍未摆脱人治、政府中心主义的羁绊。这些具体的制度依赖，在笔者看来存在诸多值得检讨之处：

其一，借助“官治”。据报道，在太湖蓝藻危机爆发后，江苏省实行“河长制”——从省委书记到县委书记每个人包一条河的污染治理，将治污责任明确到具体地方官员。太湖治污已普遍推行了由各级党政“一把手”担任的入湖河流“河长制”，挂帅抓治污，承担对各条入湖河流水质改善的责任，时任江苏省委书记的李源潮也担任了3条主要入湖河流的承包人，这在我国的环保史上可谓绝无仅有。这种举措，从积极意义上来说它使责任到人，有利于环境污染防治事务的具体落实。但这种治污举措只是党员干部的治污、是党政一把手的治污、是一种“官治”，实质上则是一种“人治”，它未能体现人民群众的力量，只是一种人为的政治性举动而不具有持久的制度性力量。试设想，当这些党政一把手因调动而另谋高就后，此种落实到人的“河长制”岂不落空？（不见得吧。如果这种承包是与具体岗位如省委书记直接挂钩的，旧的走了新的不就来了嘛。实际上不是李源朝这个自然人担任了河长，而是省委书记担任的。你的这种理由值得再斟酌，或者要调整到后面去。）在环境污染治理方面，没有公众参与或者排斥公众参与而只依靠“官治”或“权治”的举措并不少见，如缺少公众的参与而只由官方刮起的“环保风暴”。这种“官治”制度的借助，实则是一种制度路径的错误选择，是“人治”思维和“政府中心论”惯性作用的结果。此种状况，也在一定程度上反映了在治污面前的人治效果与法制功能的衰弱。

其二，依赖“上治”。由于地方保护主义及地方利益和政绩观的驱使，地方政府部门甚至环保部门，对违法排污企业的排污行为往往睁只眼闭只眼甚至纵容，更有甚者还为其“保驾护航”，使得违法排污的行为难以制止，对违法排污企业的处罚也难以实施，从而使环境污染问题得不到根治。既然地方政府及其环保机构难以执法、不能执法或者执法不了，就只得依赖“上治”，此种状况应该说是体制使然。据国家环境保护总局环境监察局局长陆新元介绍：目前，环境执法体制存在的突出问题是横向分散、纵向分离、地方分割，基层环保部门难以克服地方保护主义。环境执法工作的“瓶颈”集中在市县级。2004年查处的208件违规环保“土政策”，全部集中在市县，其中90％集中在县级政府。而我国环境执法人员主要集中在市县，现有国家、省、市、县四级环境执法监察网络的5万人环境执法队伍中，市、县级占全国总数的99％，这部分人员的位子、票子均受到地方政府的制约。而且，在现行体制之下，中国各级政府的环境保护机构的经费来源于地方财政，而地方财政的一部分本身就来源于一些违法排污的企业，甚至还存在着“靠污染吃污染”的现象。如2007年4月14日中央电视台《经济半小时》播出了《山西平陆：节能减排在“表演”》节目，报道：山西平陆一批早就该取缔的高耗能企业，当地政府在收取污染企业环保押金后允许其继续生产，这种情形无疑可称之为当地政府“靠污染吃污染”。据悉，各地环保机构在经费来源上，以前是自收自支，现在改为收支两条线，即先从排污企业收上排污费和罚款来，再交给财政，财政再拨款下去，但这里却还存在着超收奖励和罚款分成的潜规则。政府环保机构包括个别公务员，从企业排污获得了收费和罚款及其他好处，而企业交完罚款后即获得排污“许可”。这种由地方政府及其环保机构治理污染靠不住的现状，就决定了“上治”这种无奈之举的形成，寻求垂直管理，由上级政府及其环保机构来治理污染，并最终迫使国家环保总局亦不得不走向执法第一线，查处一些重大环境污染事件。国家环保总局副局长潘岳就主张“目前亟须环境执法和监测系统的垂直”。尽管国家环保部门屡屡出击重拳或出台新措施，但由于缺少地方的支持，很多措施亦难以落到实处。这种治理污染的体制状况，必然存在其固有的局限性，正如有媒体所评论的，“如果没有相关部门的群策群力，没有地方政府的大力支持，国家环保总局纵有凌云壮志，恐怕依然壮志难酬……”

其三，可否增加“迁于“政绩”？环境执法往往会让步于GDP增长，例子太多了，对法律制度的破坏性也太大了。

其四，可否增加“耽于近视”？只顾眼前而忽略长远，重视当代而忽视后代等等。可以用绿色和平主义理论来审视。

其五，可否增加“薄于基础”？主要谈环境保护与治理过程中忽视民众的作用，正好可以与上述“依赖上治”相对应，也可以为你后文所开出的民主处方埋下伏笔。

其三，畅行奖励而忽略惩处。在治理污染的手段上，法律的规定并不缺乏，执法者既可使用某种单一的手段，也可以多种手段并用，以发挥综合利用和综合治理之效果。就奖惩机制而言，政府及其主管部门似乎更热衷于做皆大欢喜的“加法”——奖励，却很少启动惩罚机制，或者只是象征性地处罚了事，从而使得奖惩制度的功能不能得到发挥。

作为2007年度中国十大环保事件之一的中国绿色人物评选已在12月14日揭晓，喜获殊荣者大多是与水有关的重大环境事件中的焦点人物或团体，这一结果与2007年水污染事件的频频爆发有很大关系。但是在这些若干起重大水污染事件中，我们却未能看到有关追究企业老板和政府官员责任的报道，奖励与惩罚之间形成了强烈的反差。以2007年6月份的太湖蓝藻事件为例，因之而当选“年度绿色人物”者有：清华大学环境科学与程度系教授张晓健，他作为水处理专家在太湖蓝藻事件中起到了很大作用；央视记者柴静当选，与其一线报道太湖蓝藻等多起重大环境事件有关，但因之而受惩罚者却至今尚无一人。太湖蓝藻事件，正如媒体所曝光的“是天灾更是人祸”。这些年来，无锡等太湖地区把化工业作为支柱产业，大大小小的化工、电镀、印染等企业如雨后春笋般出现在这人地区，数以千计的污染企业沿太湖一字排开，污水直接排放到湖里，结果导致了危机的暴发。应该说，非法向太湖水域排污的企业和那些放任纵容排污行为的当地政府和主管部门及其官员，负有不可推卸的责任。对他们理应严加惩处，追究相关责任人的责任，可却并未启动惩罚机制，这不可不谓环境行政处罚和刑事处分制度的悲哀，也不免令人产生对环境惩处制度安排及其功用效能的怀疑与担忧。对环境污染事件的有功者当奖，但对形成环境污染事件的责任者亦不得不罚。有奖有罚，针对不同的情形分别加以实施，两种制度方可发挥效用；如果只奖不罚，两种制度皆会失去效果。目前，只盛行奖励而不重视处罚的做法，我们只能说这是一种怪胎，是一种制度实施的变异。正如曹林先生所评：“负面事件的核心本身是追究相关责任人的责任，惩前毖后。可由于问责机制的缺位和奖励体系的发达，发奖的成千上万，问责的寥寥无几，中国的许多负面事件最终都异化为一次分享奖励的机会：处理危机的官员会因为‘反应迅速’而受到上级嘉奖，曝光问题的记者会因为突发事件报道而获得奖赏，参与危机处理的专家会因为缓解了危机而受到奖励——负面事件没让一个人落马，倒成为许多人获奖评优的资本，丧事被当成了喜事办，丑闻转换成佳话，政误偷换为政绩。”

在有限的惩处机制中，对环境污染事故的处理往往是教育、批评、罚款“三步曲”，而且罚款也大多是轻描淡写，法律法规都对环境污染处罚规定了一定的上限（如《水污染防治法》规定的罚款上限为20万，新的修改草案将处罚最高限额由以前的20万升至100万，提高了4倍），即便环境污染事件严重如松花江水污染，对吉林石化也只是罚款100万元，而与之形成鲜明对照的则是一些国家对环境污染的严厉惩罚。如美国电力公司和该国司法部门达成和解协议，同意接受46亿美元的罚金。在环境惩罚制度中，除行政处罚制度外我国还设计了相应的刑事犯罪（“重大环境污染事故罪”）及处分制度，但很少有人因之而获刑。据中国政法大学环保法教授王灿发所言：在1997年到2005年的8年中，全国发生了四五百起重大和特大环境污染事故，被追究刑事责任的还不到20起；可见，除了还不到20起被追究刑事责任之外，另外那些责任人皆未受到刑事制裁。我国每年发生的重大环境污染事故和处理的环境污染行政违法案件有数千件，但真正被追究刑事责任的案件寥寥无几。2003年至2006年上半年三年半时间，全国法院审结的重大环境污染事故罪、擅自进口固体废物罪和环境监管失职罪案件只有30件，而非法处置进口的固体废物案件竟然为零。另据报道，在2007年山东省首次拉开了动用刑法查处环境违法犯罪行为大幕，在山东淄博市临淄区已有1人因涉嫌重大环境污染事故被依法逮捕，另外3名人员也因涉嫌重大环境污染事故罪被立案侦查。从这则报道中，我们亦可推知，在山东全省以前很少有人因重大环境污染事故而受刑事制裁。

可以说，对环境污染的防治，更主要的还在于有效的惩处机制。如果对环境污染事件中的违法排污者，不施加必要的惩罚，就只会助长其违法行为。只有使违法者受到应有的惩罚，使违法者因违法而付出的成本大于守法的成本，违法者才能转化为守法者，否则违法排污和环境损害只会愈演愈烈。

其四，重事后应对而轻事前防范。从环境污染防治的执法现状来看，表现为一种事后、被动、消极的执法模式，重视 “末端控制”与事后应对和弥补，缺少一种“前期预防”机制和全过程的环境监管。此处，我们不妨再以太湖水污染事件为例。由于太湖蓝藻在短期内积聚暴发，水源水质恶化，使无锡城区大范围的自来水发臭，市民纷纷抢购纯净水和面包。无锡市各大超市纯净水供不应求，市民排长队购买纯净水，桶装纯净水每桶从平日的8元涨到50元。无锡市政府组织市区主要超市、卖场，从外地紧急调动货源，及时和交管部门联系，对运送纯净水的货车放行。可见，无锡市政府在事后积极采取措施应对水危机事件。但是，无锡水危机事件，从某种程度上说就是政府长期对环境保护欠帐、对违法排污未能予以事前防范和整治而最终导致的恶果。环境污染的防治，必须预防与控制相结合，彻底改变那种事后、被动、消极的执法模式和应对方式，实现一种全过程、主动、积极的环境执法。

环境污染防治的现实境况，揭示了相关法律规定及法律制度的贫困，表明了环境执法的软弱。那么，我们不禁要问：相关法律体系为何起不到保护环境和防治污染的作用呢？具体的法律制度安排为何也运转失灵呢？环境法律规定不具有“威慑力”，环境执法表现出疲软，环境法律制度不能防止环境污染事件频发，人们多从法律规定本身和法律制度角度探寻原因。如，有人认为环境执法难主要是由于存在四大障碍：一是法制障碍，法律规定“软”、权力“小”、手段“弱”等问题，导致难查处、难执行、难到位。二是体制障碍，目前，环境执法体制存在的突出问题是横向分散、纵向分离、地方分割。三是机制障碍，环境执法的工作机制散而不全、有而无用。四是能力障碍，执法工作任务重、装备差、人员少，经费难以保障，环境执法能力严重不足。又如，有人分析“十五”期间中国工业污染防治计划完成得并不理想的主要原因即在于：中国工业污染防治存在三大制度性缺陷，即成本—收益分析制度缺乏、科技创新政策与环境保护政策整合不足、激励型生态补偿制度不完善等，正是这三大制度缺陷，使得环境保护政策难以满足完美可执行性的条件，引致环境保护中的软约束现象的产生。实际上，除法律规定和法律制度自身的原因外，还存在观念（如环境保护认识不足、狭隘的政绩观）上、利益（重视经济利益而忽视环境利益、守法成本高于违法排污成本）上、手段（重行政手段或运动式手段而缺少司法手段和综合手段的应用）上以及技术（如经济发展水平的限制而致环保资金投入少、防治环境污染的技术及设备落后）上和历史（缺少重视环境和公众参与的传统）等诸多方面的原因，对此学者或实务专家多有论述。

已有的相关法律规定为何“硬”不起来，已有的法律制度为何落实不了，最根本的原因，在笔者看来则是缺少民主的保障、缺少人民群众的力量。民主与法制相辅相成，缺少了民主的基础与支撑，再完备的法律体系和法律制度都将最终落空。在环境保护等公共事务上，公众是环境利益的最大和最直接的利害相关人，拥有保护环境的最大动机。但现实是：在相关立法中又有多少民意体现其中呢！在与环境保护的相关决策中又遵循了多少民主程序呢！在决策的内容中又是否反映了不同利益主体的多元利益诉求呢！在防治污染的过程中是否吸收了公众参与其中呢！在GDP政绩观的支配和惟上不惟下的体制之下，政府官员的升迁又有多少是由民众决定的呢！离开了民众的力量、离开了民意的尊重、离开了人民的配合、离开了人民的认同和支持、离开了人民的参与、离开了人民民主权利的行使，法律制度的力量与效力也就可想而知了。

四、 解决问题的关键：使民主运转起来

如何改变环境污染事件频发的现状，人们多从相关法律体系的完备、法律制度的健全与完善角度提出相应的应对措施，如：建立利益激励机制、严格的惩治机制以及综合防治机制等等，也有人提出解决环境执法疲软的根本渠道在于彰显相关法律的强制效力。，应该说，这些建议都是基于相应的原因分析而提出的具有针对性的解决问题的方案。但问题的关键则是，我们不是没有制度而是如何使制度得到落实，我们不是没有法律规定而是如何使法律规定“硬”得起来。因而，尽管法律制度本身存在一些需要加以完善的问题，但解决问题的根本性办法，则需要我们跳出制度框架的思维来探寻。由于环保困局的根本性原因在于缺乏民主的力量，故解决这一问题的根本出路就在于：不仅需要民主而且还需要使民主运转起来，从而以民主的运转支撑起法制的运转。

当某一制度运转失灵后，我们解决问题的思路往往是设计新的制度，希冀通过制度变迁来影响人们的观念、行为，来解决已经存在的问题。但新制度设计的努力常常是徒劳的，“制度改革改变行为是一种假说，而不是一个公理。”实际情况往往是，以问题开始而以新的问题结束，旧的问题未能得到解决却又引发了新的问题。世界各国的经验表明，制度（包括民主制度）的绩效，主要取决于广大民众的民主参与，尤其是“普通公民在公民社会中充满活力的群众性基层活动”。广大民众的利益互惠、信任与合作，是民主得以运转的关键因素。环境保护，绝不只是政府的事情，更不只是企业的事情，而是与广大公众人人密切相关的公共事务，它涉及到社会的各个阶层、各种利益主体。只有这些不同利益阶层和利益主体共同参与进环境保护事务，不同的利益主体在环境保护中获得互惠共赢，环境污染治理和环境保护工作即可取得实质性的改观。我们完全可以将这种与人人切身利益攸关的环境事务作为社会主义民主的试验田，作为推进社会主义民主的最佳切入点，来实行环境保护领域的充分民主。这种环境保护领域的充分民主，主要应通过普遍而广泛的公众参与来得到实现。参与是民主的核心和基本元素，公众的参与是政府与人民之间和谐关系的枢纽，只有民众参与国家事务及社会公共事务的管理，民主国家才具有了人民主权、自由、平等的民主内涵。缺少了公众的参与，公共事务的管理将是低效的，法制建设亦将因没有民众的认同与支持而失去效果。

不论是从广大民众的自身利益需求角度，还是从环境资源的角度，都需要确立民主的参与机制。一方面，环境保护问题，与广大民众的切身利益相关。人人都依赖于环境，生活在一定的环境之中，良好的环境对人人有利；相反，环境一旦受到污染，生于斯长于斯的民众就会直接受到污染的侵害。正是基于这种切身利益的考虑，他们不会容许任何人污染和蹂躏他们的土地、河流、森林、草地和庄稼，他们是保护环境的最天然、最大和最有效的力量。因此，我们切不可排除这股力量最为强大的主体排除于环境污染治理之外。但是，我们惯常的思路却是“官治”、“上治”，未将民众作为治理污染的主体来对待。正是由于在环境保护事务中缺少公众的参与、缺少民意的表达、缺少民众的利益诉求、缺少民众的支持，环境污染问题才不能从根本上予以防治和解决。另一方面，环境资源自身的特点，也决定了必须要有公众参与其维护和保护之中。环境资源自身具有公益性和非独占性的特点，公众参与环境保护有利于提高环境资源的“公物”品质。公众参与环境保护，不但体现了公众对与他们的利益直接相关问题的公共决策过程的认同，有利于自身权利的保护与实现，而且公众参与能够提供重要的基本经验信息以及实践中有效的、可接受的相关方案。公众参与环境保护，同时也是充分利用潜在知识、增强公众环保意识以及建立公众信任，避免资源配置中冲突与对抗的需要。

为保证环境保护和环境污染防治的相关法律制度发挥功能，环境污染治理的民主参与应是全方位、全过程的，在笔者看来，至少应包括如下几个方面：（政绩观我觉得是非常主要的障碍，怎样将修正GDP政绩观与民主结合起来谈谈，可能也是本部分应当涉及的内容吧）

其一，民主参与立法。（可否改为民主立法？参与是民主的方式，民主参与是否有些别扭？下同）民众参与环境保护事务的全过程，首先就应体现于立法阶段。立法者在立法中应充分听取民意、尊重民意和反映民意。与环境保护和环境污染防治相关的立法，包括在国家立法、行政立法和地方立法中，皆应充分体现广大民众的民意，让不同的利益主体的环境利益诉求在相关立法中都有所反映和体现，而不应只是体现某一或某类利益主体的利益需求。只有充分重视广大民众的参与、重视不同参与主体的利益，激发其参与环境保护立法的动因，这样的立法才会具有最大的可行性，才能得到最广大人民群众的拥护与支持，我们也不必为这类充分体现民意的法律规范的实施问题而担忧。2007年11月发生在法国的交通系统大罢工事件，对我们不无启迪。为反对法国政府取消“特别退休金制度”的改革，法国铁路工人举行了大罢工，但随着民意逐渐滑向政府，罢工最后偃旗息鼓。虽然法国铁路工会代表着交通系统工人的利益，但这一利益并没有得到全体民众的认可，民意最终支持了政府的改革。正如有人对之所作的评论：“真正强大的是民意。不论是政府或工会，都只有当它们获得了民意这种外部力量支持的时候，它们才可能是有力的。”在环境污染防治方面，利益主体是多元的，包括企业、政府和民众等，只有让这些不同的利益主体尤其是广大民众参与进相关立法的利益博弈之中，这些法律或法规及规章才可谓获得了真正的民意，这些获得民意支持的法律或法规甚至规章就自然能“硬”得起来。

其二，民主参与决策。公众参与环境保护事务，应是种深度的参与，这种深度的参与不仅应表现在参与环境污染防治方面的立法之中，而且公众还应参与环境保护及环境污染防治的决策之中。只有让公众参与环境保护事务相关的决策之中，才可防止当地政府作出有利于企业利益和政府“政绩”却牺牲公众环境利益的决策。因而，在这类决策中，不应只由政府说了算，公众应拥有话语权，有权提出自己的意见与建议，甚至直接参与决策，民众不仅享有而且还可实际行使知情权、表达权和监督权等。如对于与环境相关的项目应充分公开，让民众知晓，当地的民众应有权否决那些可能有害于环境的项目上马的权利。诸如厦门的民众自发反对PX项目上马的情形，应成为公众参与环境保护决策的一种常态。

其三，民主参与问责。人们往往认为，解决环境污染问题除建立顺畅的体制外，颇为重要的一条是需要“设立一套对官员的环境考核和问责制度”。由此而进一步需要解决的问题则是由谁来考评和问责。法理上，国家的一切权力属于人民，政府官员是人民的公仆，政府官员所行使的权力来自于人民的委托，应向人民负责，受人民监督。但实际情况似乎是官员的位置与权力是上级领导给的，和人民群众尤其是生活于下层的民众基本无关。如此，就必然导致一些政府官员只对上负责，对人民群众的利益漠不关心。因而，这里的关键，不在于对政府官员的环境考评制度和问责制度，而更在于由谁来问责。惟上不惟下的现行体制，政府官员的升迁任免由组织部门推荐而非由民意决定，加之GDP的至上和不良政绩观的影响，一旦失去了民主问责的机制，那么，辛辛苦苦设计的环境考核和问责制度恐怕也只能产生一种结果——制度流产。要让这种环境问责制度发挥其制度功能，关键之点就在于“民主问责”，对政府官员的升降去留由当地民众决定，对违法官员的惩处结果除遵循“依法办事”外，还应让民众知晓、让民众参与，实行民主法治的同步运行。

其四，民主参与施法。环境保护法和污染防治法由“软”变“硬”，除需要国家机构体系依靠相应的国家权力包括行政权力和司法权力来执行和适用相关法律外，更需要依靠公众来加强环境法的实施。法律只有获得公众的支持、配合和积极参与，才能获得无穷大的力量。从国外环境保护法律的实施来看，都大力依靠公众的积极参与，公众参与的主体多元诸如公民个人、基层社区、绿色环保组织、基金会等，参与的方式多元诸如信息公开、听证、公益诉讼、传媒监督、志愿者服务等多种途径。各国环境法制建设的实践证明，环境法的实施除了依靠政府之外，重要是要发动和依靠公众。公众参与环境法实施的前提是享有知情权即拥有信息，只有了解和掌握有关环境信息，才能真正拥有参与权、监督权。这就要求：一是政府向公众公布其掌握的有关环境信息；二是企业向公众公布有关其企业环境行为的信息；三、保障公民的知情权和获取信息的渠道畅通。目前不少国家已经通过环境法，建立了政府和企业向公众报告有关环境信息的制度，健全了公众获取信息的渠道。这些既是实现公众知情权的需要，也是实施环境法和加强环境法执法能力建设的需要。我们完全可以借鉴国外一些有益的做法，通过公众的多种参与途径来推进和保障环境保护法律的实施。依靠公众参与来加强环境法的实施，主要可以“抓两头、重中间”。所谓“抓两头”是指：一是抓源头，通过保障公众的知情权促进环境保护的法律实施；二是抓末端，通过公民提起个人权益保障的行政诉讼和公益诉讼来促进环境保护的法律实施。所谓“重中间”则是指，在有关企业设立、项目许可、排污许可、行政处罚等行政程序中，应经过公开、专家论证、听证等程序尤其是应充分听取最大的环境利益相关人的意见，保障公众行使提出意见、批评、询问、建议、检举、控告、申诉、信访等权利。这些权利的行使是公众参与环境利益博弈的要求，如此将有利环境污染减少到最低程度，也是公众履行保护环境义务的有效过程。

建议增加“民主监督”部分，特别是当下的网络舆论监督手段。