二、驳回申请宣告破产还债

案情简介

育华大酒家1992年9月开业，注册资金人民币20万元。

1992年l0月，育华大酒家与鑫兴公司签订承包经营协议。协议规定育华大酒家由鑫兴公司承包经营至2002年10月31日。鑫兴公司则书面全权委托邱天成全面负责经营管理。在邱天成负责经营期间,经营不善，管理混乱，财务收支严重不平衡。1995年7月，育华大酒家停业，l0月向本院申请破产还债。

根据育华大酒家向法院提供的1995年6月的资产负债表表明，育华大酒家的应收款为人民币194万元，但育华大酒家提供的应收款明细表中，应收款仅为人民币62万元，其余人民币132万元应收款无明细记载。

在已知的应收款人民币62万元中，除去7.4万元是一些企业或个人就餐签单的餐费外，其余人民币54.6万元全部是个人白条借款。其中邱天成一人白条借款就达人民币20万元，另一叫安睦旺的人竟达人民币26万元。

法院经审理认为：育华大酒家虽因管理混乱、经营不善而致亏损和资不抵债直至停业，由于资不抵债并未考虑企业的信用因素，资不抵债并不必然导致不能清偿到期债务。

育华大酒家提供的材料数据不一致，尚不足以证明其已经不能清偿到期债务。另外，育华大酒家的应收款中，有54.6万元之巨额的个人白条借款。这些个人借款，既未作销账处理，育华大酒家也未行使催款权利。这些个人占用的巨额资金，是什么性质尚未查明，不足以证明是一种正常的经营亏损。

综上所述，育华大酒家破产还债的申请，不符合法律规定的破产条件。法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条的规定，裁定驳回育华大酒家破产还债的申请。

育华大酒家不服一审判决，提出上诉。认为一审驳回其破产还债申请之裁定不符合有关法律规定。

二审法院经审理认为：根据上诉人目前状况及提供的材料，尚不能成为其申请破产还债的依据。原审对本案的处理并无不当，上诉人上诉理由不能成立。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定驳回育华大酒家的上诉，维持原审裁决。

本案参考结论

驳回育华大酒家破产还债的申请。

参考理论分析：

在本案中，法院驳回育华大酒家破产还债的申请，是基于以下两点考虑：

1、根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》以及《中华人民共和国民事诉讼法》破产还债程序的规定，企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务是人民法院受理申请宣告破产案件的唯一依据。

本案育华大酒家未对其经营状况及财务状况进行审计，而其提供的资产负债表和应收款明细表数据不一致。也就是说，育华大酒家提供的现有材料不足以证明其确属无力清偿到期债务。

育华大酒家确是到了资不抵债的地步。但由于资不抵债并不是企业破产的要件，仅仅是无力清偿的原因之一。结合本案，资不抵债未考虑育华大酒家的信用因素。因此，资不抵债并不必然带来无力清偿。也就是说，育华大酒家即使资不抵债，也不一定是无力清偿。故人民法院依法驳回育华大酒家破产还债的申请是正确的。

2、破产制度建立的一个重要功能就是保障债权在最大限度内得到公平的清偿。破产企业在破产宣告后享有豁免剩余债务的权利，同时也就负有保管、追偿破产财产的义务。本案育华大酒家的资产负债表的应收款和应付款明细表数字之间有一个132万元的差额，而在已知的应收款中，竟有54.6万元之巨额是个人白条借款不去追索。这笔款是什么性质未能查明。如是经营性借款，应报帐冲销计入费用；如是个人借款，则应积极主动追索。这是破产企业应负的保护债权人的利益，防止资产流失的不可推卸的义务。

本案育华大酒家在交由鑫兴公司承包经营和邱天成受委托负责期间，对邱天成对外大肆举债以及个人大量白条提取现金或支票划款不闻不问，甚至在向检察部门举报尚无结论情况下，就急于申请破产还债，其必然造成两个严重结果：

1、让可能存在的侵吞国家、集体财产的犯罪分子在破产的掩护下逍遥法外，免受惩处。

2、无法做到“最大限度”地清偿债务放任债权人不应有损失的发生和扩大。

这种意义的破产，违背了破产法的立法宗旨，应予驳回。

三、非全民所有制企业破产

案情简介

长鸿食品公司为集体企业，因长期管理不善，造成严重亏损，资不抵债，数额较大，无力清偿到期债务。在此情况下，该公司经其主管部门某市某区商业局批准，于1999年5月14日向该区人民法院提出破产申请。

人民法院受理破产申请后，审查了该企业的经营状况和资产状况，发现该企业因管理不善而造成严重亏损，资不抵债，债务数额达64万元，并且难以扭转亏损局面，同时，还听取了其上级主管机关的意见，认为符合立案条件。

1999年5月20日，该区人民法院对此案裁定受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条第1款、第140条第1款第11项的规定作出裁定：

（1）对长鸿食品公司所有库存商品与固定资产予以扣押。

（2）对长鸿食品公司在工商银行某市分行中的存款予以冻结，帐号只能供法院和清算组使用。

进入破产程序后，法院即向区政府发出公函，聘请区属有关部门的8名同志组成清算组，对长鸿食品公司财产进行清算，并令长鸿食品公司提供亏损情况、财务报表、债权和债务清册。

在审查破产财产时，发现A公司和B公司欠长鸿食品公司货款12万元，法院为长鸿食品公司追回这部分债权，并列入破产财产范围。

法院向已经确定的债权人发出通知，要求他们在30日内到法院申请债权。为了避免遗漏债权人，法院又在当地日报和《法制日报》上发布公告，要求未收到通知的债权人在3个月内向该人民法院申请债权。

之后，法院主持召开了第一次债权人会议，向全体债权人介绍了情况，并选定了会议主席。

在清算组对破产财产清算后，债权人会议作出决议，通过了破产分配方案。

最后，根据债权人会议通过的分配方案，按照企业破产的清偿顺序，对破产财产进行了分配。

1999年12月15日，该区人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，作出终结裁定：宣告某长鸿食品公司破产还债案的破产程序终结。

本案参考结论

本案中，长鸿食品公司为集体企业，所以应该遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的规定破产，对《中华人民共和国民事诉讼法》未规定的，可参照适用《中华人民共和国企业破产法》。

参考理论分析

根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法》的规定，企业破产应依下列法定程序进行：

1、提出破产申请和受理。

当债务人不能清偿到期债务时，债权人、债务人均有权提出宣告债务人破产的申请。债权人提出申请时，应提供债权数额、性质及债务人到期不能清偿债务的证据。债务人提出申请时，事先必须取得上级主管部门的同意，应说明企业亏损情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。

本案中，债务人是申请人，事先也征得了主管部门商业局的同意。

破产案件由债务人所在地的人民法院管辖。人民法院经过审查，认为破产申请符合条件，决定审理破产案件，即为受理。

法院受理后，应在10日内通知债务人并发布公告。法院在收到债务人之债务清册后，应通知已知债权人。公告和通知中主要规定第一次债权人会议召开的日期。债权人应在公告和通知的期限内，向法院申报债权，说明债权数额和有无财产担保，并提出有关证明材料。逾期未申报债权的债权人，视为自动放弃债仅。

法院受理破产案件后，债务人财产的其他执行程序必须终止，也不得对部分债权人进行清偿，但债务人正常生产经营所必须的清偿除外。

2、关于权人会议。

债权人会议由所有债权人参加，是债权人在破产开始后参与破产程序的组织，但不是执行机关。

所有债权人在会议上都享有表决权。但有财产担保的债权人在其没有放弃优先受偿时没有表决权。

债务人的保证人，在代替债务人偿还债务后，在其清偿范围内取得债权人地位，享有表决权。

债务人的法定代表人必须列席债权人会议，答复债权人的询问，不得委托代理人代为出席。

债权人会议主席由人民法院指定。第一债权人会议由法院召集，其后会议在法院或债权人会议主度认为必要时召开，或在清算组要求时，或在占无财产担保债权总额的四分之一以上债权人要求时召开。债权人会议决议一经作出，全体债权人必须遵守。如债权人认为决议违反法律规定时，可在决议作出后7日内提请法院裁定。

3、破产宣告和破产清算。

企业因经营管理不善，严重亏损，不能清偿到期债务。企业素质太差，无法整顿的；或企业在整顿期间，由于自身过错或由于财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿，法院终结其整顿的；或整顿期满，不能按和解协议清偿债务的，由人民法院裁定，宣告企业破产。

企业宣告破产后，由人民法院在一定期限内成立清算组，对破产企业进行清算。

破产企业的债务人和财产持有人只能向清算组清偿债务和交付财产。清算组由人民法院领导，对人民法院负责并报告工作。

清算组负责破产企业财产的保管、清理、估价、处理和分配，并可依法进行必要的经济活动。

4、破产财产的变卖和分配。

破产财产的分配方案由清算组提出，经债权人会议付论通过，报请人民法院裁定后执行。如果破产财产不足以清偿同一顺序清偿要求的，则按比列进行分配。企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。

本案中，长鸿食品公司为集体企业，遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的规定破产，对《中华人民共和国民事诉讼法》未规定的，可参照适用《中华人民共和国企业破产法》。是符合法律规定的。

参见《中华人民共和国企业破产法》第2条规定“本法适用于全民所有制企业”。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第240条关于“具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等，适用企业法人破产还债程序”。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第253条规定，规定：“人民法院审理破产还债案件，除适用民事诉讼法第十九章规定外，并可参照《中华人民共和国企业破产法（试行）》有关规定”。非全民所有制企业的破产应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第19章的企业法人破产还债程序，并可参照适用《中华人民共和国企业破产法》。

四、破产债权。

案情简介

斯凯布鲁服装公司是国有企业，因经营不善，已经资不抵债，有意向法院申请破产。聘请你为律师，代理破产中的法律事务。经过一段时间工作后，你掌握了以下情况：

1、斯凯布鲁服装公司系在省工商行政管理局注册登记的公司。

2、斯凯布鲁服装公司欠当地工商银行货款2200万元，贷款时曾提供斯凯布鲁服装公司一套进口生产流水线作抵押，该套设备现值1500万元。

3、斯凯布鲁服装公司的债权人之一甲公司因追索250万元货款而在一个月前起诉斯凯布鲁服装公司，此案尚在审理中。

4、斯凯布鲁服装公司曾为乙公司向当地建设银行一笔500万元的贷款作为保证人，现乙公司对该笔贷款未予偿还。

5、斯凯布鲁服装公司欠江阴市宏伟机械有限责任公司货款120万元，江阴市宏伟机械有限责任公司欠斯凯布鲁服装公司100万元。

6、斯凯布鲁服装公司资不抵债已达4500万元。

根据以上情况，回答下列问题：

1、斯凯布鲁服装公司如申请破产，应由谁受理？

2、工商银行的2200万元贷款应如何处理？

3、甲公司与斯凯布鲁服装公司之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？

4、建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？理由是什么？

5、向人民法院申请破产时，需要向法院提交哪些材料？斯凯布鲁服装公司可以自己直接申请公司破产么？

6、应从企业财产中优先拨付的破产费用包括哪些？

7、斯凯布鲁服装公司与江阴市宏伟机械有限责任公司之间的债务关系如何处理？

本案参考结论

1、应由企业所在地的中级人民法院受理。

2、有抵押的债权与没有抵押的债权分别登记债权。2200万元中的1500万元从抵押财产中优先拨付，剩余的700万元可申报破产债权。

3、应终结诉讼，由债权人甲公司向法院申报债权。

4、能。

5、根据破产法第八条规定，债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。

6、破产财产的管理和分配费用，破产案件的诉讼费用，为债权人的共同利益而支付的其它费用。

7、斯凯布鲁服装公司与江阴市宏伟机械有限责任公司，相互之间的100万元的债务，可以抵销。斯凯布鲁服装公司尚欠江阴市宏伟机械有限责任公司20万元，是破产债权。

参考理论分析：

1、应由企业所在地的中级人民法院受理。

破产案件管辖分为：

（一）地域管辖

《中华人民共和国企业破产法》第5条规定，企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。所谓债务人所在地，按照最高人民法院的司法解释，指企业主要办事机构所在地。因此，当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，应当以后者为准。

《中华人民共和国民事诉讼法》没有对破产案件的管辖作出规定。

（二）级别管辖

根据最高人民法院《贯彻意见》第2条的规定，破产案件的级别管辖，按如下原则确定：

（1）县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由基层人民法院管辖。

（2）地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由中级人民法院管辖。

（3）个别案件的级别管辖，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第39条的规定办理：

第一，上级法院有权审理下级法院的案件，也可以把本院审理的案件交下级法院审理。

第二，下级法院对它所管辖的案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理。

所以，在本案中，应由企业所在地的中级人民法院受理。

2、有抵押的债权与没有抵押的债权分别登记债权。2200万元中的1500万元从抵押财产中优先拨付，剩余的700万元可申报破产债权。

《中华人民共和国企业破产法》第九条规定：“人民法院受理破产案件后，应当在十日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。

债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。”

《中华人民共和国企业破产法》第二十八条规定：“破产财产由下列财产构成：

（一）宣告破产时企业经营管理的全部财产；

（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；

（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。

已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”

这里还涉及到别除权之概念。别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。

《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”

这里所说的“财产担保”，包括三种形式：抵押、质押、留置。因此，在我国，依据《民法通则》和《担保法》成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。

3、应终结诉讼，由债权人甲公司向法院申报债权。

向债务人请求给付的经济纠纷案件，尚未审结而无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结而另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后恢复审理。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第12条规定：“人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：

（1）已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；

（2）尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；

（3）尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。”

4、能。

破产案件中债务人作为保证人的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第16条规定：“依照企业破产法第十条第二款的规定，债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院破产立案通知后五日内转告有关当事人。债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人求偿。”

5、根据破产法第八条规定，债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。作为债务人的律师，在债务人提出破产申请时，应当向人民法院说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。需要上级主管部门同意申请破产的意见。

6、破产财产的管理和分配费用，破产案件的诉讼费用，为债权人的共同利益而支付的其它费用。

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十四条规定：“下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：

（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；

（二）破产案件的诉讼费用；

（三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。”

7、斯凯布鲁服装公司与江阴市宏伟机械有限责任公司，相互之间的债权与债务关系，涉及到破产清算中的抵销权问题。

破产抵销权是指：破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

抵销具有担保债权回收的作用。这是目前多数国家承认破产抵销权的主要理由。

《中华人民共和国企业破产法》第三十三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”

破产抵销权的行使，不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，故：

1. 破产抵销权的行使，应以清算人为对象，以意思表示为之。

破产抵销权的行使应以抵销的单方意思表示为之。这种意思表示，应向特定的对象作出。这一特定对象就是破产清算人。破产债权人向清算组提出破产抵销的主张，经清算组承认，始发生抵销的效果。具体说：

首先，抵销的意思表示必须是明示的，并且必须送达于破产清算人。

其次，抵销的单方表示的生效虽不以破产清算人的同意为条件，但受到破产清算人的否认的意思表示的阻却。这种否认的表示，可以是直接的，也可以是间接的。例如，破产债权人作出抵销的表示后，清算组对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵销而消灭。在这种情况下，该破产债权人可以以破产抵销权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议，可以提请人民法院裁决。

2. 破产抵销权的行使，应以破产债权的申报为必要

破产抵销是破产债权人行使权利的一种特殊方式。债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。既然我国破产法规定有财产担保的债权人参加破产程序需申报债权，那么，享有破产抵销权的债权同样也属于不参加清算分配的优先债权，当然也应当进行申报。因此，破产债权人只有在申报债权以后，才取得受破产法保护的地位。只有取得了破产法上的受保护地位，才有权对破产财产提出种种权利请求。

债权申报的重要意义之一，就是使所有对破产人财产提出的请求，都经过债权人会议的审查和确认。通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未依法申报的债权，其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认，不能主张抵销。

3. 附条件破产债权的抵销

破产债权附条件的，依条件的性质不同，按以下两类情况区别处理。

（1）附停止条件的债权。停止条件又叫延缓条件。

附停止条件的破产债权，在条件未成就时，也就是，破产债权人，还没有真正有这个债权，不得主张抵销。在条件未成就期间，破产清算人向该破产债权人要求清偿其对破产财产的债务时，应予履行。同时，该破产债权人有权要求清算人将相当于应抵销债权额的金额提存。在破产财产的最终分配前，如果条件成就，则将提存金额支付给该破产债权人；如果条件未成就，则按破产分配分案规定的比例，付给其作为普通破产债权人所应分得的金额。

（2）附解除条件的债权

附解除条件的破产债权，在条件未成就时，也就是说，在这时，破产债权还没有失去，有权主张抵销。但是，在破产程序终结前，如果条件成就，则抵销应予解除。由于在破产清算进行期间主张抵销能够使破产债权人免于向破产财产履行债务，为保证日后抵销解除时破产财产能够及时地收回债权，破产债权人在解除条件成就前主张抵销的，必须按抵销债务额提供相应的担保，或者提供相当于抵销额的货币交清算人提存。在最终分配前，如果解除条件成就，则处分担保物所得或者提存金额纳入破产财产供清算分配，该破产债权人按照破产分配方案领取其分配额；如果解除条件未成就，则抵销确定地有效，清算人应将担保物或者提存金额退还该破产债权人。

4、抵销后的差额。

破产债权大于债务的部分，应该作为破产债权，继续参加破产分配。破产债权小于债务的部分，清算人有权要求破产债权人清偿。

5、抵销权禁止。

国外破产法有此规定。我国现行破产法无此规定。新破产法草案有如下四种情况，不适用破产抵销：

（1）破产债权人在破产宣告后对破产人负有债务的。例如破产债权人侵占、毁损破产财产所生的债务，应该视为破产财产，由债权人们公平受偿。

（2）破产人的债务人在破产宣告后取得他人破产债权的。这是为了防止破产人的债务人，以低价收购破产债权，用来与自己对破产人的债务相抵销，从而损害其它债权人的利益。

（3）破产债权人已经知道破产人有停止支付或者破产申请的事实，才对破产人负有债务的。例如，破产债权人知道对方可能破产，先从破产人处赊购一批财产，然后用此来抵销破产债权。

（4）破产人的债务人已经知道破产人有停止支付或者破产申请的事实，对破产人取得债权的。恶意取得债权，希望抵销自己的债务。应该有一个时间限制，比如破产申请1年以前发生的债权，不被禁止。

五、破产债权

案情简介

倒淌河大酒店经上级主管部门同意，于2001年3月2日申请宣告破产，在破产程序中债权人纷纷申报债权。

提出如下给付请求：

1、陈教授于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。

2、因该酒店歌舞厅从事三陪被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出处罚决定：罚款1万元，限7日内缴纳。

3、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。

4、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，现该公司要求返还。

问：

如果你是清算组成员，你认为哪些能够成为破产债权？

本案参考结论

这两项是破产债权：

1、陈教授于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元；

2、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。

参考理论分析：

破产债权是基于破产宣告前的原因而发生的，能够通过破产分配由破产财产公平受偿的财产请求权。

根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第30条的规定，破产债权必须同时具备以下两项条件：

（1）须为基于破产宣告前的原因而发生的请求权。

是指债权成立的原因，在破产宣告前已经有效存在，不论其是否已经发生效力，所以，不论债权是否附有条件、是否附有期限、是否实际生效于破产宣告后，均构成破产债权。

（2）须为不享受优先受偿权的请求权。

例如，破产债权必须是无财产担保的债权。

有财产担保的债权，有优先权。如果放弃优先权，可以转化为破产债权。

1、陈教授于2000年5月被该酒店保安人员殴打致伤，住院治疗8个月，要求赔偿医疗费8730元。这是一般之侵权之债，属于破产债权。

2、因该酒店歌舞厅从事三陪被查处，市公安局于2001年2月26日对其做出处罚决定：罚款1万元，限7日内缴纳。

对破产人科处的罚金、罚款和没收财产。破产宣告前，司法机关、行政机关对破产人作出的罚金、罚款和没收财产等处罚决定，如果没有执行，在破产宣告后即不得再执行。因为，破产宣告后，破产财产即成为供全体债权人公平清偿的财产。此时如果继续执行这些处罚决定，则无异于让债权人代破产人受过。

3、某旅行社与该酒店签订的合同，因酒店被宣告破产而终止，旅行社要求赔偿由此造成的损失18000元。这是一般之合同之债，属于破产债权。

4、该酒店经理以酒店名义借用某公司小轿车一辆供其亲属使用，酒店应该返还。

这涉及到取回权，取回权是指从清算人接管的财产中取回不属于破产人的财产的请求权。包括一般取回权与特殊取回权：

（1）一般取回权。

一般取回权是指财产权利人基于破产法以外的原因行使的取回权。

取回权制度的法理依据是“只有债务人自己的财产能够纳入清算分配”的原则。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第29条规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。实践中，作为取回权标的物的“属于他人的财产”包括：

A 合法占有的他人财产。即有合法根据而占有的属于他人的财产，例如共有财产，委托管理的财产，租赁财产，借用财产，加工承揽财产，寄存财产，寄售财产以及基于其他法律关系交破产人占有、但未转移所有权的他人财产。

B 不法占有的他人财产。即无合法根据而占有的属于他人的财产。例如，非法侵占的财产；受领他人基于错误所为之给付而取得的财产；破产人据为己有的他人遗失财产。

（2）特殊取回权。

特殊取回权是指财产权利人基于破产法规定的原因行使的取回权。

我国对此没有规定。在国外，特殊取回权有3种形式：

A 出卖人取回权。是指在异地买卖中，当出卖人已经将买卖标的物发出，而买受人尚未收到货物，也未付清全价时，受到破产宣告，出卖人可以解除合同，取回该财产的权利。

B 行纪人取回权。是指行纪人接受委托人的委托，购入物品，当物品已经发运，委托人尚未收到货物，也未付清全价款时，被宣告破产，行纪人可以取回该货物的权利。

C 代偿取回权。是指财产权利人，在取回权标的物，被破产人在破产宣告前或破产清算人于破产宣告后，转让与他人时，所享有的请求受让人对待给付或反还原物的权利。

如果破产人在破产宣告前，已将取回权标的物转让给他人，或因债务人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权人不能行使取回权时，可以向破产人请求损害赔偿，该损害赔偿请求权构成赔偿债权。

在破产宣告后，如果破产清算人将取回权标的物转让给他人，或由于破产清算人的故意或过失，致使标的物毁损灭失，取回权人依法享有的取回权也可以转化为损害赔偿请求权。该权利不是作为赔偿债权，而是作为公议债务，由破产财产优先受偿。

酒店应该从经理亲属处取回借用某公司的小轿车，返还原主。

六、破产财产。

案情简介

蓝天啤酒公司拥有固定资产原值900万元。蓝天啤酒公司隶属于该市轻工业局，属占有国家资产的集体所有制企业。有原价70万美元的原西德进口设备，是该市范围内唯一啤酒生产线。公司占地百亩，其中大部分职工具有一定的生产技能。

由于多方面的原因，蓝天啤酒公司自建公司以来连年亏损，亏损额高达600万元。及主管部门曾想方设法采取过一系列措施，未果。已累计负债1500万元，仅银行利息每年即需付120万元以上。蓝天啤酒公司生存无望，职工生活更无着落。蓝天啤酒公司向该市中级人民法院提出破产申请。

法院受理后，按《中华人民共和国民事诉讼法》第200条的规定，在规定的期限内通知债权人申报债权。经核定，实际债权人23个，金额1300元，其中有抵押的债权额为97万元，普通债权额为1203万元。劳动保险费8.1万元。

斯凯布鲁服装公司的债权为：

应收回债权为81万元，其中不能收回的25万元，实际债权额为56万元。

蓝天啤酒公司的资产评估，依照法律规定，由清算组委托某会计师事务所。于1994年10月22日至11月10日，对蓝天啤酒公司全部实物清理评估，固定资产净值620万元，存货120万元，土地使用值170万元。总计910万元。

蓝天啤酒公司欠职工医药费6.3万元；应该支付的税款为6.1元。

依《中华人民共和国民事诉讼法》第201条之规定，法院组织有关机关和有关人员成立了蓝天啤酒公司的清算组。

该市中级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第199条、第200条，并参照《中华人民共和国企业破产法》第37条的规定，分别于1993年9月1日和1993年12月29日作出裁定。

问：你认为应该如何处理这个破产案件？

本案参考结论

可以宣告申请人蓝天啤酒公司破产还债。

参考理论分析：

1、可以宣告申请人蓝天啤酒公司破产还债。

根据《中华人民共和国企业破产法》第3条的规定，国有企业法人的破产原因由三项事实构成：

其一，企业经营不善；

其二，严重亏损；

其三，不能清偿到期债务。要符合三个要件：

第一，债务的清偿期限已经届满；

第二，债权人已要求清偿；

第三，债务人明显缺乏清偿能力。

该条还规定，债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。

2、破产财产总额为966万元。其中蓝天啤酒公司的债权为56万元。

3、根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，破产财产优先拨付破产费用后，按如下顺序清偿：

（1）破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用（第一顺位）；

（2）破产企业所欠税款（第二顺位）；

（3）破产债权（第三顺位）。

其中，第一、二顺位的请求权，称为优先请求权。

破产法规定分配顺序的意义在于，依据一定的法律政策确定不同类别的请求权人的受偿顺序，使顺序在先的请求权人能够优先于顺序在后的请求权人获得清偿。

4、本案情况具体如下：

破产费用为20万元；

优先支付的押抵债权为97万元；

支付的劳动保险费8.1万元；

职工医药费6.3万元；

支付的税款为6.1元；

供普通债权分配的金额为828.5元，普通债权额为1203万元，清偿率约为69％。

案例分析题

一、某国有企业因经营管理不善，依法被人民法院宣告

破产。经管理人确认：

1. 该企业的全部财产变价收入为300万元；

2. 向建设银行信用贷款66万元；

3. 其他债权合计为300万元；

4. 欠职工工资和法定补偿金65万元，欠税款35万元；

5. 管理人查明法院受理案件前3个月无偿转让财产80万元

6. 破产费用共30万元。

问：

本案中，建设银行可以得到多少清偿？

1）破产财产的确定
根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，无偿转让财产的，管理人有权请求人民法院予以撤销，由于以上破产企业法院受理案件前3个月无偿转让作价为80万元的财产，所以该行为无效，该财产应该追回，并入破产财产分配破产财产中，破产财产＝300+80＝380（万元）。
（2）破产债权的确定
根据题意，破产债权为300+66＝366（万元）。
（3）破产分配
破产费用30万元应该优先支付，其次是职工的工资65万元，再次是欠缴的税款35万元，
所以剩余的清偿破产债权的破产财产＝380－30－65－35＝250（万元）
清偿率＝250/366×100％＝68．3％
甲的破产债权为66万元，因此甲获得的债权清偿数为：
清偿数＝清偿率×某个债权人的破产债权＝66×68．3％=45．08（万元）。

二、A公司于2007年2月8日被申请破产，2008年1月8日被宣告破产。

1、06年4月20日向丙公司无偿赠与物资价值30万元；

2、06年1月24日向丁银行借款10万元，借款利息截止07年2月8日8万元，08年1月8日5万元；

3、06年12月16日与甲公司订立一合同，标的额68万元，履行期限2007年4月上旬，管理人决定解除，给甲公司造成损失10万元；

4、武汉债权人因参加债权人会议发生差旅费1万元，南京债权人参加清算聘请律师费用2万元；

5、07年6月19日A公司一危房倒塌致路人受伤，赔偿3万元；

6、除上述事项以外，A公司资产1200万元，负债2800万元（其中，应付工资300万元，基本养老费用60万元，补充养老费用40万元，基本医疗费用30万元，补充医疗费用20万元，税金400万元，流动负债650万元，长期负债1300万元），破产费用100万元。

问：

丁银行在破产清算中能得到的清偿数额？

1）①根据规定，对破产企业未履行的合同，管理人可以决定解除合同，另一方当事人因此受到经济损失的，其损害赔偿额应作为破产债权。②甲公司尚未缴纳的出资应补缴。根据规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。③甲公司享有的破产债权数额是10万元。甲公司对贸易公司享有的破产债权不得主张与其未到位的100万元注册资本金相抵销。根据规定，债务人的开办人注册资本投入不足的，应当由该开办人予以补足，补足部分属于破产财产。
（2）贸易公司向丙公司赠与物资的行为应予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人无偿转让财产行为的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本题贸易公司向丙公司赠与物资的行为，发生在人民法院受理破产申请前1年内，因此，该行为是可以撤销的。
（3）丁银行享有的破产债权为18万元（10＋8＝18万元）。根据规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，丁银行的贷款尽管没有到期，仍应视为到期，且其利息计算至人民法院受理破产申请时（即：8万元利息）。
（4）①破产财产＝1200＋100＋30＝1330（万元）
说明：出资人补缴的出资属于破产财产；管理人行使撤销权后追回的财产应计入破产财产。
②普通破产债权＝650＋1300＋10＝1960（万元）
说明：管理人决定解除合同而使对方当事人因此受到的损害赔偿额应作为破产债权；债权人参加破产程序所支出的费用，不属于破产债权。
③破产企业的破产财产应优先拨付100万元的破产费用和3万元的共益债务（债务人财产致人损害所产生的债务，属于共益债务），再支付工资及基本养老保险费用和基本医疗保险费用390万元（300＋60＋30＝390万元），然后支付补充养老保险费用和补充医疗保险费用60万元以及400万元的税款。
④至普通破产债权，可供清偿的破产财产为377万元（1330－100－3－390－60－400＝377万元）。由于剩余的破产财产不足以支付普通破产债权，普通破产债权人应按同一比例清偿。该比例为19．23%(377÷1960=19．23% )。
⑤丁银行享有的破产债权得到清偿的具体数额为3．46万元（18×19．23%=3．46万元）。

建信纺织有限责任公司与麦琪服装有限责任公司签订了一份合同。建信纺织有限责任公司出售给麦琪服装有限责任公司40万元的布料。

　　麦琪服装有限责任公司向建信纺织有限责任公司出具了一张以工商银行某分为承兑人的银行承兑汇票，该汇票记载事项完全符合票据法的要求。

　　建信纺织有限责任公司将汇票贴现给建设银行某分行。

　　后建设银行某分行向承兑行工商银行某分行提示付款时，遭到拒付。理由是：麦琪服装有限责任公司来函告知，因布料存在瑕疵，该汇票不能解付，请协助退回汇票。

　　建行某分行认为，该行是因为汇票贴现成为该汇票的善意持有人，购销合同纠纷不影响自己的票据权利。

　　于是起诉于法院，向建信纺织有限责任公司追索权利。

　　问：

　　1、 建行某分行的看法是否正确?为什么?

　　2、建行某分行可否向建信纺织有限责任公司追索权利?为什么?

1、在这里，麦琪服装有限责任公司不能因为布料存在瑕疵而拒绝付款。

　　2、建行某分行可以向建信纺织有限责任公司追索权利，以至于向麦琪服装有限责任公司追索。

出票人甲将票据交付给受款人乙，乙通过背书将票据转让给丙，丙又将票据转让给丁，丁又将票据转让给戊，戊为最后持票人。　　请问：在这一系列的当事人之间，谁是票据上的前手和后手?这样的区分有何意义? 答：①甲、乙、丙、丁、戊所处的地位是相互独立的，在前者被称为前手，在后者被称为后手。例如：甲为乙的前手，乙为甲的后手，甲、乙、丙、丁均为戊的前手，戊则同时是甲、乙、丙、丁的后手。②前手与后手的区分意义在于，票据上的当事人行使追索权时，只能由后手向前手追索，而前手不能向后手追索。所以在前后手的关系中，前手为债务人，后手为债权人。

1998年1月，湖南天易公司与福建华茂发展公司签订了名为联营实质上是借贷性质的《联营合同》，约定华茂公司向天易公司借款人民币500万元，湖南交通银行衡阳某分行(下简称为交行)对该借款作担保并给天易公司出具了担保书。之后，天易公司签发了以浙江某服装厂为收款人，到期日为1998年8月底的500万元商业汇票一张，还同该厂签订了虚假的《购销合同》，将该汇票与合同一并提交给农业银行某县支行(下简称为农行)请求承兑，双方签订了《委托承兑商业汇票协议》。天易公司告知农行拟使用贴现的方式取得资金，并承诺把该汇票的贴现款项大部分汇回该行，由该行控制使用。其后，该农行承兑了此汇票。而后收款人浙江某服装厂持票到建设银行浙江某分行贴现，并将贴现所得现款以退货款形式退回给天易公司，后者则按《联营协议》的约定，将此款项全部借给华茂发展公司。汇票到期后农行以受天易公司等诈骗为理由拒绝付款给贴现行，而当天易公司要求华茂发展公司及交行归还借款时，该行则以出借方签发汇票套取资金用于借贷不合法为由，拒绝承担保证人责任。 请问：(1)此案中哪些属于票据关系? (2)此案中有哪几种非票据关系? (3)农行和交行的理由能否成立?为什么? 答：(1)天易公司的出票、农行的承兑、浙江某服装厂向建行浙江某分行的贴现，构成了本案中的汇票的出票人、收款人、承兑人、背书人及被背书人之间的一系列的票据债权债务关系，即本案的票据关系。 (2)在本案中存在以下几种非票据关系：①票据原因关系。将套取的资金用于非法借贷是本案中一系列出票、承兑等票据行为的真正原因，它们在本案中是以各种合同关系体现出来的。②票据资金关系，该关系以天易公司同农行某县支行签订的《委托承兑商业汇票协议》体现出来。 (3)农行和交行的理由均不能成立。因为付款人一旦承兑，其即成为确定的付款人，承担保证到期支付票款的责任，不得以资金关系抗辩善意的持票人。交行是票据基础关系的当事人，同样不得以他人的票据关系系非法来作为借贷担保关系的抗辩理由。本案中，天易公司与华茂发展公司的借贷关系显然是无效的，交行应依法就其过错承担赔偿责任。

1996年1月16 日，甲公司与乙公司签订了一份空调购销合同，双方约定：由乙公司向甲公司供应空调100台，价款为25万元，交货期为1996年1月25 日，货款结算后即付3个月的商业承兑汇票。1月24 日，甲公司向乙公司签发并承兑商业汇票一张，金额为 25万元，到期日为1996年4月24日。2月10 日，乙公司持该汇票向S银行申请贴现，S银行审核后同意贴现，向乙公司实付贴现金额 23．6万元，乙公司将汇票背书转让给S银行。该商业汇票到期后，S银行持甲公司承兑的汇票提示付款，因该公司银行存款不足而遭退票。S银行遂直接向该公司交涉票款。甲公司以乙公司未履行合同为由不予付款。1996年11月2 日，S银行又向其前手乙公司追索要款，亦未果。为此，S银行诉至法院，要求汇票的承兑人甲公司偿付票款25万元及利息；要求乙公司承担连带赔偿责任。甲公司辩称，论争的商业承兑汇票确系由其签发并经承兑，但乙公司未履行合同，有骗取票据之嫌，故拒绝支付票款。乙公司辩称，原合同约定的履行期太短，无法按期交货，可以延期交货，但汇票追索时效已过了6个月，S银行不能要求其承担连带责任。 请问：(1)甲公司是否应履行付款责任，为什么? 　　(2)乙公司应否承担连带责任，为什么? 答：(1)甲公司应当履行付款责任。因为在本案中，甲公司作为承兑人(其同时也是出票人)以乙公司未履行合同为由拒付票款，该抗辩事由只是对乙公司的抗辩事由，不得对抗善意持票人。S银行通过贴现，支付了相应的对价，经原持票人背书后成为新的善意持票人，享有票据权利。S银行在承兑期间提示承兑，甲公司不能与持票人的前手即乙公司的抗辩事由来对抗S银行，甲公司应履行其付款责任。 · (2)乙公司不负担连带责任。因为S银行的追索权时效已届满。虽然我国票据法规定背书人以背书转让票据后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。背书人在汇票得不到承兑或付款时，应当向持票人清偿依法被迫索和现追索的金额和费用。所以，在本案中，讼争的商业承兑汇票在1996年4月24日被拒付后，S银行有权在法定期间内向前手即背书人乙公司行使追索权。但S银行并未及时行使这一权利，直到1996年11月2日才对前手进行追索，已超过了法律规定的6个月的追索时效。因此乙公司不需承担连带责任。

2001年7月间，某工商银行A市分行某办事处(相当于县级支行)办公室主任李某与其妻弟密谋后，利用工作上的便利，盗用该银行已于1年前公告作废的旧业务印鉴和银行现行票据格式凭证，签署了金额为人民币100万元的银行承兑汇票一张，出票人和付款人及承兑人记载为该办事处，汇票到期日为同年12月底，收款人为某省建筑公司，该建筑公司系李某妻弟所承包经营的企业。李某将签署的汇票交给了该公司后，该公司请求某外贸公司在票据上签署了保证，之后持票向某城市合作银行申请贴现。该合作银行扣除利息和手续费后，把贴现款96万元支付给了该建筑公司。汇票到期，城市合作银行向A市分行某办事处提示付款遭拒绝。 请问：(1)本案中有哪些票据行为?其效力如何?为什么? (2)某市合作银行是否享有票据权利?如有，应如何行使? 如没有，该如何处理? (3)如果李某用已经作废的旧票据格式凭证(无出票人一 栏)签署银行承兑汇票，在其他情节相同的情况下，对某市合作银行有何影响? 答：(1)本案中的票据行为有：①李某伪造签章进行的出票和承兑行为。相对于A市分行某办事处的现行有效公章而言，李某使用的作废的公章应定为假公章。因此，出票和承兑行为属伪造，行为本身无效。②某外贸公司的票据保证行为，该行为有效。③建筑公司的贴现行为(背书转让)，该行为有效。虽然该公司(代表人)恶意取得票据，不得享有票据权利，但其背书签章真实，符合形式要件，且有行为能力，故有效。 (2)合作银行不知情，且给付了相当对价，为善意持票人，故享有票据权利，可以向保证人或背书人行使追索权。 (3)该汇票将因形式要件欠缺而整个无效，连保证人亦因此不承担票据责任。合作银行不享有票据权利，只能依据普通民事关系进行追偿。