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我国隐私权法律保护体系存在的问题及其完善
作者：翟羽艳
来源：《学习与探索》2019年第10期
翟羽艳
（大连大学法学院，辽宁大连116025）
摘要：进入信息社会，隐私权保护面临更多的严峻挑战。中国隐私权保护经过30余年发展，初步形成了具有自身特色的法律保护体系，同时也积累了丰富的司法经验，但面对信息社会隐私发展的新情势，也还存在亟待解决的问题。应该在现有法律体系框架下，将隐私权确定为宪法的一项基本权利，在民法典人格权编中确立隐私权，制定《个人信息保护法》以及与其相配套的《行业（领域）资料保护法（规则）》，实现隐私权的全面保护。
关键词：隐私权；人格权；法律保护体系；个人信息保护
中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1002-462X(201910-0080-05
作者简介：翟羽艳，1966年生，大连大学法学院教授、硕士研究生导师，法学博士。
作为严格意义上的法学概念，隐私权已经过一百余年的风雨，但是它的境况却从未像今天这样的紧迫。现代社会对人权的保护、对个人尊严的尊重，市场的扩张，科技和互联网的发展等，都对隐私权的发展产生了重要影响［1］。在这样的社会背景下，人们不断发出感叹：“我们正生活在一个透明的社会里”，“社会中每个人所拥有的个人隐私正在消失”，“网络是个人隐私的终结者”。中国隐私权的成长经历了从无到有、从有到逐渐丰满的过程，在这一过程中，对隐私权保护的立法和实践也取得了长足发展，形成了包括宪法、民法、刑法、行政法、诉讼法以及相关的单行法、司法解释在内的法律保护体系。但是，面对信息社会隐私权保护的新挑战和新问题，我们有必要对隐私权保护的立法进行重新的梳理与反思，在此基础上，寻找完善隐私权全面保护的最佳路径。
一、我国的隐私权法律保护体系
我国隐私权立法虽然起步较晚，但选择了世界比较先进的公法和私法共同保护的模式，即宪法人权条款+法律（司法解释）设置的模式。在宪法中确认关于隐私相关内容的保护，通过民法、刑法、程序法等下位法律，为隐私权提供不同层次、不同角度的保护。这些不同的法律规定共同形成了我国目前的隐私权法律保护体系。
（一）公法中的隐私权保护立法
我国《宪法》中虽然没有关于隐私权的直接规定，但第37条规定了公民的人身自由受法律保护，第38条规定了公民人格尊严受法律保护，第39条规定了公民住宅以及公民的通信秘密受法律保护，而这几项基本权利都是隐私权的重要内容，体现了宪法对公民隐私权的保护。
《刑法》对隐私权的保护具体体现在侵犯公民人身权利、民主权利等各种犯罪规定的刑事责任中。刑事责任是对侵犯公民隐私权利最为严厉的惩罚手段。《刑法修正案（七）》第7条又新增加了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪，这是我国隐私权保护的重大进步，意味着作为隐私权重要内容的个人信息亦被纳入刑法的保护范围。
我国三大诉讼法对隐私权的保护主要表现为对涉及隐私案件的不公开审理制度上，如《民事诉讼法》第66条、《行政诉讼法》第45条和《刑事诉讼法》第183条都规定了民事案件、行政案件和刑事案件涉及个人隐私和国家机密的不公开审理的情形。这一制度是保护公民隐私权的重要方面，保证了公民的隐私不因司法活动而被泄露或公开。
（二）私法中的隐私权保护立法
我国隐私权的私法保护经历了一个渐进过程，按照时间顺序，从《民法通则》开始到颁行相关的民事司法解释，以及《侵权责任法》和《民法总则》的施行，最终体现在《民法典人格权编（草案）》中。1986年的《民法通则》并没有直接对公民个人隐私权作出规定，人身权中仅规定了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等。一部分学者认为《民法通则》中关于名誉权的规定涵盖了“隐私权”的内容，而张新宝教授却认为《民法通则》没有确认公民的隐私权或以其他方式保护隐私权，只是一般性地规定了公民人格尊严受法律保护，为司法解释留下了较大的空间。一般认为，隐私权应当属于人格尊严的一部分［2 ］。最高人民法院 1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》、1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》，以及1998年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》均采取间接保护方法，通过名誉权涵盖隐私权，规定了对侵害他人隐私权造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任；2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》区分了隐私权与名誉权，表明隐私权私法保护从间接开始逐步转为直接。但此时公民隐私是作为其他“人格利益”受保护的，就其实质而言，仍未承认隐私权是一项独立的私法权利，而是将隐私作为一般法益，在“违反社会公共利益、社会公德”而为加害行为时方给予救济。
《侵权责任法》是专门保护民事主体合法权益的法律，其明确列举了18项权利，隐私作为一项独立的权益受到保护，这部法律的实施可以说是我国隐私权保护立法的突破性进步。
2017年3月15日颁行的《民法总则》是中国民法典编撰的第一步，它的颁行意味着中国民事立法发展的新阶段。《民法总则》第109条将隐私权作为一项独立的民事权利加以规定，并将个人信息从隐私权中独立出来，规定了自然人的个人信息受法律保护。在中国民法典的编撰已经进入分编审议过程中，人格权独立成编已被确定下来，人格权编草案经过三次审议，在将隐私权和个人信息权分离的模式下，明确了隐私权概念和个人信息的概念。在一审稿和二审稿中，确定了隐私概念和个人信息概念，规定自然人享有隐私权，任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权，界定了隐私是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等。目前最新的《民法典人格权编（草案）》（三审稿）将隐私最终界定为是自然人不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息等。至此，我国隐私权保护的基本模式被确定下来。
（三）单行法中的隐私权保护立法
公法和私法体系之外的很多单行法，针对特殊群体、特定行业以及承担特定职责的人，有针对性地从义务（职责）或责任的角度对个人信息隐私的禁止披露和泄露进行了强调。如《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《消费者权益保护法》三部法律强调对未成年人、妇女和消费者隐私权的保护，《商业银行法》《公证法》《邮政法》等对存款人的隐私和有关机构在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的保护都有明确的规定，而《律师法》《人民警察法》《执业医师法》《注册会计师法》等则规定了特定行业从业人员的隐私保护特别义务。
二、我国隐私权保护法律体系存在的问题
经过三十多年的努力，隐私权在我国已成为一个明确的法律概念，明晰的概念不断丰盈着人们的隐私权意识和隐私权观念，促使我国隐私权立法快速发展。通过上文的立法梳理可知，我国的隐私权保护模式已经从间接保护发展为世界通行的直接保护。这一转变既是对权利人隐私权利的充分保护，也是对隐私权地位的明确宣示：隐私权是一种与生命权、健康权同等重要的具体人格权，隐私权在人格权中的法律地位已经确立。
我国隐私权立法的另一重大突破是隐私权保护范围的不断扩张，最终实现了隐私权保护的全面化。长期以来，我国立法对隐私权保护内容范围是没有明确界定的，对此，理论界的争议也较大。早期学界将隐私权理解为消极性的防御权，强调个人信息保密和私人生活不受侵扰；后来又扩展至隐私使用或隐私公开权。进入互联网时代，由于个人资料已经发展成为一项资料自决权，隐私权也已经开始具有可利用的商业价值，即对个人的信息、资料，权利人有权决定如何利用以及在何种范围内利用［3］。隐私权的内涵也从消极被动的“私生活不受干扰”发展为积极能动的“自己的信息自己控制”，即资讯自决权的范围［4］。因此，《民法总则》中设计了隐私权和个人信息分离保护的模式，强调了个人信息和传统隐私权的区别。正在编撰的《民法典人格编（草案）》，在一审稿和二审稿中确定的隐私保护范围是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等，三审稿则重新定义了隐私，突出“不愿意为他人知晓”这一特点，将隐私权保护的范围确定为“自然人不愿为他人知晓的私密空间、私密活动和私密信息等”。从“私人”到“私密”的一字之差，不仅扩张了隐私权的保护范围，而且也强调了自然人不愿为他人知晓是隐私的根本特征。
从无到有，我国的隐私权保护立法取得了巨大的成绩，《民法典人格编（草案）》审议稿 的反复修改就体现了立法者对隐私权保护的高度重视。但是，面对科技的快速发展和隐私威胁 问题的日益凸显，我国的隐私权保护法律体系也还存在诸多不足之处，这里主要论述两个方面。
（一）存在法律规则零散、重复，缺少协调统一和体系化问题
通过上文的立法梳理可知，我国的隐私权保护法律体系是一个庞大而无序的自发式建构体系，存在法律规则零散和重复的问题。最初隐私权益在我国宪法人格尊严中的涵括是具有一定的偶然性的。如果说民法、刑法中的保护是根据权利性质的选择，那么在程序法和其他单行法规中的保护也不过是一种对特殊需求的满足。
当前国外隐私权保护主要有两种模式，即宪法保护模式和民法保护模式。而我国的隐私权保护模式不属于其中任何一种，应该说自成一体。而这与我国的国情有着密切的关系。首先，宪法保护模式不适合我国。我国没有宪法法院，司法实践中也禁止援引宪法条文判案，因此民法保护模式是我们关注的核心。虽然目前我国以民法为主导的法律保护体系正在构建，但实践中的隐私权保护依然涉及宪法、刑法、诉讼法、司法解释、地方法规以及其他行政规章和规范，内容重复、零散，而且不成体系。面对侵犯隐私手段的日益多样化，我们应该明确界定隐私权的保护模式，整合隐私权保护范围，改变“法律散、手段弱”［5］的状况，协调统一隐私权的法律规定，完善隐私权保护法律体系。
（二）缺少对个人信息更周延的立法保护
传统的隐私保护强调生活秘密和生活安宁，关注的是隐私保护的个体利益。这其中的个人信息涵盖“隐”和“私”两个方面，多以保护个人的私人世界免受干扰为目的，以保密和防止信息泄露为手段，保护个人的独处状态或限制他人接近自我。因此，传统的个人信息隐私和现代社会的个人信息隐私面临的问题是完全不同的。现代社会的个人信息多为“私”而“不隐”的状态，多为政府和企业在当事人自愿的情况下收集的公开性信息，当事人的要求不只是对信 息保密，而是在信息利用和流转过程中保障当事人对信息的控制力以及对信息流转过程的有效
参与和决策能力。这种隐私保护核心的转变，使传统的以自力救济为主导、以个体诉讼为基本模式的保护方式处于一定的“瘫痪”状态。在信息社会，当事人的单个个人信息的重要性并不突出，往往是群体个人信息的合并才产生严重问题，如医疗、保险、金融以及政府的各种户籍、车辆、房产信息数据库，每个个体信息和群体中其他个体信息相连接将会产生巨大的商业价值。因此，个体与政府、企业之间的信息不对称，不仅无法通过个人力量与组织进行对抗，而且个体的单个诉讼根本无法实现权利保护。
面对信息社会隐私发展的新态势，我国民事立法从《民法总则》开始就给予了回应，其首次将个人隐私与个人信息分别进行了法律保护。但事实是，个人信息权和隐私权的关联相当紧密，很多情况下会出现重合。相较于个人隐私，个人信息与国家安全的联系更为密切。个人信息虽然具有私人性，但为了维护国家安全，国家机关可以对公民个人信息进行必要的收集、储存等，因而个人信息也面临着公权力的侵害。面对这样的侵害，行政法和行政处罚应该比民事立法更具效力。因此，既然将个人信息与个人隐私分别界定，就应该明确个人信息的特殊性，在民法保护模式无法周延的情况下制定单独的《个人信息保护法》。
三、我国隐私权保护法律体系的完善建议
通过以上分析，根据传统隐私权和信息社会隐私权保护的不同需求，针对当前我国隐私权保护的立法现状，应该适时进行相应的法律体系完善。
（一）将隐私权确定为宪法的一项基本权利
在我国，对于人格权的保护模式，目前依然存在争议，即人格权应该纳入宪法保护还是民法保护？沃伦和布兰迪斯在发表《隐私权》一文时认为，隐私权是普通法中的侵权法上的权利。20世纪60年代左右，普洛瑟教授也认为，隐私权是普通法上的权利。而后来美国的法院，特别是联邦最高法院通过一系列的案例把隐私权上升为宪法层面的权利，于是在美国隐私权具有双重性质，既是宪法权利，又是普通法权利［6］。王利明教授认为这两种层面的权利具有如下区别:“普通法上的权利主要是侵权法上的权利，主要调整的是公民与公民之间的关系，是平等主体之间的关系。宪法上的权利主要调整的是公民与国家之间的关系。之所以把隐私权上升为宪法上的权利，很大程度上是为了使公民享有对抗政府的权利，主要是从宪法层面上来强化对隐私权的保护。”［7］
总体来说，美国把隐私权上升为宪法权利，确实强化了对隐私权的保护，进一步提升了隐私权的地位。在美国法中，隐私权发挥着类似于大陆法的一般人格权的作用，具有较强的弹性。从我国的现实看，民法保护模式更为可行，具体原因上文也已经谈及，且相比较而言，在民法里发展人格权制度也比较容易。但是，这一现实并不否定在宪法中明确隐私权为一项基本权利，将隐私权上升为宪法的基本权利，宣示着隐私权的法律地位，也表明其不必再通过人身自由、人格尊严、住宅和通信秘密等内容来展现宪法对隐私权的保护。
（二）在未来民法典人格权编中确立隐私权
对隐私权的保护，无论是德国法的一般人格权模式，还是英美法的侵权法模式，都具有各自的特色，并且与两大法系隐私权保护理念密切相关。我国应当依照隐私权立法的发展规律，衡量各国立法的利弊得失，创设出中国自己的隐私权保护制度，既顺应世界隐私保护立法潮流，也与中国目前民法典制定的现实协调一致。具体来说，就是将隐私权放到人格权法体系中，实