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材料涨价遭遇固定价格,如何破解调差僵局？

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材料涨价遭遇固定价格，如何破解调差僵局？
前言
目前国内工程承包合同采用固定价格（包括固定总价、固定单价）方式的情形较为常见。部分发包人利用招投标、缔约阶段的优势地位，极尽所能地“优化”合同计价条款，将建设期间材料价格上涨的风险尽量转移至承包人单方承担。如某些EPC合同约定合同总价为包死价，除非发包人提出变更影响合同价格，否则任何情形下绝对不予调整。
2018年以来，环保政策的升级引起砂石等建筑原材料价格大幅上涨；当下，国内钢材价格飙涨，螺纹钢期货一度突破6000关口，成为近10年来新高。众多承包人直呼亏损惨重，纷纷向发包人寻求价格调整。但在固定价格的合同条件下，除非双方事先对材料价格异常波动的情形作出特殊约定，否则很难就巨额价差调整达成一致意见。那么，面对如此僵局，是否必然无解，笔者尝试从以下方面进行论证。
二、常见操作及法律分析
（一）地方主管部门发布指导意见，倡导协商调差并变更合同
早在2007、2018年，因人工、材料、台班价格出现持续大幅度的涨落，全国多个省份的住建部门就出台文件，就“合同中未明确或强行约定承包人承担全部风险”的问题作出明确规定，要求发承包双方需签订补充协议，进行价差调整。
从法律性质来看，地方住建部门发布的调价意见，属于行政部门发布的指导性意见，不具有强制性。在发承包双方未协商一致的情况下，不能变更双方现有合同约定。在双方

产生争议时，通常也不能作为人民法院适用的依据。
如济南市住建委在2018年1月30日发布的《关于加强工程建设材料价格风险控制有关事项的通知》规定，合同中已经采用无限风险、所有风险等表述对材料价格风险进行明确约定的，发承包双方“可在协商基础上”调整工程造价，并签订补充协议。
又如广东省住房和城乡建设厅在《关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）中也规定，涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则“重新协商”合同价款调整方法。
从两个文件即可看出，政府调价文件是为发承包调价提供指导意见，最终是否调价仍应由合同双方协商确定。虽然承包人可以将指导文件作为与发包人协商变更合同的重要依据，但若协商不成，发包人也没有执行指导文件的义务。
（二）承包人主张“情势变更”请求变更合同
若发包人与承包人未在合同文本中就市场价格变动约定价格调整条款，或签订的是固定价格合同且约定不得再调整价格，则根据案例检索情况，承包人面对主材上涨，通常会援引“情势变更原则”要求调价。但司法审判实践中，法院通常认为主材价格上涨属于商业风险，因此极少数会支持以情势变更为由进行调价的请求。关于情势变更规则理解，简要分析如下：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六

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