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2013刑法异议题目 (1)

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2013刑法异议题目及理由韩友谊【异议题目一：卷二第7题】甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C．甲的行为属于防卫过当D．甲的行为仅成立正当防卫【异议】司法部官方答案为C，即认为甲成立防卫过当。官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学（第四版）》（以下简称《刑法学》）第76——77页，第202页的相关内容。认为：1、正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。理由：“如果否定甲的保证人地位，
就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。”2、不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。异议观点认为答案应该是D，甲仍然是正当防卫。理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实。1、学术观点违背法条本意。《刑法》第20条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释。如果不存在和刑法目的的严重违背，是不可以对文义解释随意篡改的。而且在生活中存在“手段过当”而“结果不过当”或者相反的情况。例如：乙用拳头不法殴击甲，甲举枪开火还击的。此处甲的防卫行为是明显超过保护法益的必要限度的，但如果子弹并没有击中乙或者只是擦伤乙的皮肤就将乙吓退的，仍然在正当防卫的限度内（“手段过当”而“结果不严重”）；如果将乙打死或者打伤才成立防卫过当（“手段过当”而且“结果也严重”）。再如乙仍然用拳头不法殴击甲，甲拿起板凳挡住乙的拳头。很显然甲的防卫行为没有超过保护法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，显然结果是重大损害（“手段不过当”但“结果严重”），甲的行为不可能因此被评价为防卫过当。因此，当题目中明确甲对乙的防卫属于防卫限度之内时，就意味着造成重伤的反击行为本身并没有明显超出保护法益的必要限度，不应该成立防卫过当。2、违背刑法学界的一般观点。

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