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中国法律思想史期末论文

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中国法律思想史期末论文

法学院 2012级金融2班

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马兰

以古象刑论今罪刑相适应刑法原则

摘要：

在罪与罚的人类社会中，罪与刑的均衡始终是一个至今人们常思的问题。本文首先通过春秋时期象刑与今日罪刑相称的介绍对比出此原则的优越性，再通过罪刑相称的功能与实践来论证：刑法罪刑相称原则的价值合理性。

关键词:

象刑罪刑相称

一．象刑与罪刑相称的概述

春秋时期，孔子整理《尚书》，主张象刑，随后，荀子适应时代，在反对“罪至重而刑至轻”的象刑基础上发论，其原则是重罪重刑，轻罪轻刑，使罪刑相称。时至今日，现代的罪行均衡发展意多指罪刑相称，罪刑相适应之意。并且，罪刑相适应已成为我国刑法的基本原则之一。

象刑与罪刑相称都是罪与刑均衡问题上的不同解决方式。象刑，符合儒家“仁”的思想核心。而罪刑相称则多是报应主义下衍生出的解决方式。

（一）象刑的基本概述

象刑，即“象以典刑”，载于《尚书•舜典》，是中国古代最早的刑制记载。由于对“象”字的不同解释，出现画像说和垂法说的对立。画像和垂法是历代对“象以典刑”的不同解释。画像说早于垂法说，主要存在于周和汉，明清偶有之。画像说提倡轻刑，在当时就受到重刑论者的批驳。垂法说出现在汉以后，以唐宋为盛，而至明清。

1.画像说

画像说认为“古者无肉刑而有象刑”、“画衣冠异章服”。该说起于先秦，《荀子》、《慎子》等书作了记载。《荀子》记载：“世俗之为说者以为治古者无肉刑而有象刑。墨黥其面而已，蚤婴，共艾毕，菲对屐。”【1】《荀子》所载较略。《慎子》则有具体的记载：“有虞之诛以幪巾当墨，以草缨当劓，以菲屐当剕，以艾靴当宫，布衣无领当大辟。此有虞之诛也。上世用戮而民不犯也。当世用刑而民不从。”【2】

2. 垂法说

垂法说发源于伪孔传的“训象为法”。伪孔传先以象为法，进而发展为垂法。而垂法有两种提法。一是“垂以示人”，一是“如天之垂象以示人。”后者以南宋朱熹为代表，并为明清沿袭。训象为法有另一分支，训象为象其所犯，主要存于宋元。

（二）罪刑相称原则概述

罪刑相称，即罪行相适应原则，又称罪行均衡原则、罪行等价主义、罪责刑适应原则、罪行相当原则等。目前，刑法界在对这一原则具体内容的解释上，大致可分为两个层面：【3】

1. 整体层面，描述罪与行的对应形态。

强调罪刑相适应原则是指罪与刑的相对等，相均衡，解释的重心在于罪与刑相适应的本意。例，罪刑相适应原则的基本含义是：社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪就处多重的刑，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。【4】

2. 具体层面，分析对应的罪与刑的内涵。

强调罪行相适应原则，是指具有特定内容之罪与刑的相对等、相均衡，解释的重心在于相适应的“罪”与“刑”的本意。例，将罪解释为：犯罪的社会危害性（包括客观行为的侵害性与主观意识的罪过性）；犯罪人的人身危险性。将刑解释为：预防目的。

综上所述，象刑实质上可以视为是轻刑，是架构于人的思想极度高尚的条件下，刑罚至轻，达不到整治社会的目的。象刑的重刑论者如荀子，否定象刑，认为其属于“世俗之说”，根本不足为凭。其观点是罪刑相称，极似当今的罪刑相适应原则。在报应主义的支持下，罚当其罪不偏不倚的做法才是经久不衰，具有稳定性。由此，两相对比，罪刑相称更具有优越性。

二．罪刑相称的功能

功能，指的是“事物或方法所发挥的有利的作用；效能”。【5】“法律是功能性的”，【6】罪刑相称作为刑法的一项基本原则，其必然也会发挥有利的左右，其也必然是功能性的。如果不去充分地挖掘罪刑相称原则的功能，便无以认识、当然跟无从营造一个功能完善的刑法制度，更不可能真正重视和发挥刑法的应有作用。

（一）情感抚恤功能——等害交换

情感抚恤功能，是指通过对一定的犯罪处以相应的刑罚，从而被害人及社会善良的人的“一种天生的追求对等性的本能”【7】得到满足。既然现代国家独占刑罚权，禁止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，罪刑相称原则就不能不具有这种功能。

“一种天生的追求对等性的本能”体现了人类对公正追求的朴素情感，追求对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。19世纪，英国著名刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系对犯罪处以刑法，是普遍冲动的合法发泄方式。【8】如果不能对犯罪予以相应的刑罚，那么就会践踏人类对公正追求的朴素情感，从而无法实现刑法的公正价值。

总之，对一定的犯罪配以一定的刑罚，是人类“一种天生的追求对等性的本能”，是朴素的公正观念体现，无论以眼还眼，还是以牙还牙，折射出的都是人类追求“等害交换”道德情感的不同形式的流露。这一与生具有的，追求“等害交换”的朴素情感由罪刑相称来满足，这边是罪刑相称原则的情感抚恤功能。

（二）社会保护功能——预防犯罪

所谓罪刑相称原则的社会保护功能，也称罪刑相称原则的功利性功能，指的是适用罪刑相称原则对社会所产生的作用，即通过预防犯罪达到防卫社会。“‘社会理论的整个任务，仍在于这样一种努力’，即重在于社会世界中的各种自生自发的秩序。”罪刑相称原则作为一项社会理论，其对于社会秩序的影响也是明显的。

在功利主义理论基础上蕴生的罪刑相称原则，其必然带有功利性功能（社会保护功能）。功力主义是“以行为的目的和效果衡量行为价值的一些伦理学说中最有影响的学说之一……功利主义理论共同认为：行为和实践的正确性和错误性只取决于这些行为和实践对受其影响的全体当事人的普遍福利所产生的结果；所谓行为的道德上的正确与错误，是指该行为所产生的总体的善或恶而言，而不是指行为本身。”【9】一句话，功利主义的经典公式便是“最大多数人的最大幸福”。

（三）人权保障功能——制约强权

人权保障功能，指的是通过罪刑相称原则的建立，从而制约国家刑罚权，防止因刑罚权的滥用儿侵犯人权，即侵犯公民自由。国家强制力制止任何人对其他个人自由的非法强制，刑罚是对个人自由的最为严厉的强制，国家以最为严厉的强制措施来恢复被犯罪所侵害的个人自由。

启蒙思想家孟德斯鸠深刻地指出：“当公民的无辜得不到保证，自由也就没有保证。”【10】罪刑相称原则对人权的保障，要求防止来自政府的专横强制，防止个人自由的保护者异化为个人自由的破坏者，因此可以说明，此原则具有人权保障的功能。

三．罪刑相称的实践

（一）罪刑相称的立法实现

罪刑相称如无立法上的确认，理论研究的作用就受局限，且司法过程的罪刑均衡实现也就是无源之水和无本之木。在立法实现中对罪刑均衡的刑法规范表现是必须讨论的，本文分别探讨了刑法总则，刑法分则对于罪刑相称的立法实现。

1. 刑法总则

我国刑法总则有配刑制度和配刑情节。在我国刑法总则中规定了刑事责任能力及其相关因素（年龄、精神障碍等），规定了一系列刑法裁量制度，为刑罚个别化下的罪刑相称提供了比较充足的法律依据。

在刑种的设置方面，我国刑法总则中设置的刑种包括生命刑、自由刑、财产刑和资格刑，这些刑种可以实现罪刑相称原则方面的立法功能。

2. 刑法分则

与刑法总则相比，刑法分则体现的是犯罪本质的社会危害性说，立法者以犯罪的同类客体降个罪部分分为十章。应当说，如果从罪刑关系响当当的角度出发，至少在大章以内进行法定刑轻重的比较，尤其纵向比较是可行的，也是有价值的，这当中包括法定刑量的比较和法定刑幅度的集中表现类型的比较。

（二）罪刑相称的实践现状

随着近年来我国法制建设的加强，刑事法制观念逐渐更新和进步，公正与效率得到最高人民法院的特别强调。量刑在现有罪刑结构下组线条地实现了与罪刑的均衡。重罪重刑，轻罪轻刑、同种犯罪因情节不同而可能有不同的量刑，已至少获得司法界口头上的共识，并有诸多实际做法的体现。

然而当前的司法实践中仍存在着一些需要特别引起关注的现象：量刑趋重、漠视刑罚个别化计量性偏差较大。量刑趋重的基本表现是，在刑种上倾向选择相对严厉者，在刑期上倾向于上限。漠视刑罚个别化是指裁判者在量刑过程中主要以犯罪行为为尺度，而较少考虑影响犯罪人人身危险性的因素。

查阅资料整理，我认为，影响罪刑相称的主要因素有：量刑依据的片面性和法官素质整体低下。

（三）罪刑相称的实践前景

与导致量刑中存在的问题的因素相对应，罪刑均衡的进一步实现有赖于立法的完善、法官素质的提高及审判体制的改革。

立法的修改不可能频繁地进行，况且立法无论怎么修改都不可能尽善尽美，故更有现实意义的工作室完善刑法解释学。法官素质的提高非一朝一夕所能实现。在一个司法权没有足够权威的社会中，要建设一支专业化、高素质的法官队伍，仅靠急行军式地提高法律专业知识水平是不够的。职业道德素质是法官素质的重要方面，但它与整个社会的法律文化息息相关，难以出现职业道德素质脱离社会法律文化迅速进步的现象。审判体制改革正在逐日推进，但螺旋式的改革方式并未取得实质性进展。从实现看，改变量刑不公现象较为有效的办法是通过经验总结的形式确立起量刑基准和逐步建立起适度的遵循县里制度。

综上三方面论证，我国刑法罪刑相称原则（罪行相适应原则）因符合人们“以眼还眼”的原始心理，为社会所需，长时间不易更改。又因具有多重功能，对社会秩序起辅助作用。并且我国已经通过立法确认并且实践颇多，获得丰富经验。可见，罪刑相称原则(罪刑相适应原则)成为刑法三大基本原则之一具有一定的价值合理性。

【注释】

【1】《荀子》卷十二《正论第十八》。

【2】《慎子•君人五》。

【3】张小虎.刑法的基本观念【M】北京：北京大学出版社：157

【4】苏惠渔.刑法学【M】北京：中国政法大学出版社：

【5】《现代汉语词典》（修订本）北京：商务印书馆，1996：438

【6】【美】波斯纳. 法理学问题【M】北京：中国政法大学出版社，1994： 578

【7】陈兴良. 走向哲学的刑法学【M】北京：法律出版社，1999： 285

【8】转引邓正来. 自由与秩序——哈耶克社会理论的研究【M】江西：江西教育出版社，1998： 7

【9】陈兴良. 刑法的启蒙【M】北京：法律出版社，1998： 73

【10】孟德斯鸠. 论法的精神（上）【EB】：1