浅谈行政强制法的施行对我省文化市场执法的影响及对策

《行政强制法》是继《行政处罚法》、《行政许可法》之后，又一部旨在约束行政权力的法律，《行政强制法》的施行对我省文化市场行政执法活动产生深运的影响。现结合文化市场行政执法实际，谈点个人看法。

一、行政强制的含义及内容

《行政强制法》是一部规范行政强制的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进和监督行政机关依法履行职责的法律。这部法律对行政强制的种类、设定，行政强制措施的实施程序，行政机关强制执行及申请人民法院强制执行的一般程序进行了明确规定，另外，还特别界定了查封、扣押，冻结，金钱给付义务的执行及代履行的程序。

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款等行政强制措施。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行等行政强制执行方式。

就我省文化市场行政执法而言，行政强制措施只有查封、扣押（出版违法活动有关的物品），行政强制执行有加处罚款，排除妨碍、恢复原状（危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物）。

二、行政强制法的施行对我省文化市场执法的影响

1、行政强制设定权上收，实施行政强制措施依据减少。在《行政强制法》出台前，我省文化市场行政执法关于行政强制措施的种类只有查封、扣押，强制措施的设定依据有三个：

一是《出版管理条例》第七条“出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时，可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所；对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押”。

二是原《浙江省文化市场管理条例》第二十八条第二款“对非法出版物等违法经营的物品和用于违法经营的工具（包括器材和设备），文化市场行政管理部门可以采取暂扣、封存措施。采取暂扣、封存措施的，应当经县级以上文化市场行政管理部门负责人批准，按照有关规定出具暂扣、封存通知书，列出清单，并及时调查处理”。

三是《出版管理行政处罚实施办法》第十七条“新闻出版行政机关在执法检查中，发现正在印刷、复制、批发、零售、出租违禁出版物或者非法出版物，情况紧急来不及立案的，执法人员可以采取以下措施：”第（二）项“对违禁出版物或者非法出版物、专用于违法行为的工具、设备依法查封或扣押；”。

《行政强制法》施行后，关于查封、扣押的行政强制措施设定依据如下：

一是保留《出版管理条例》关于查封和扣押行政强制措施的设定。我国尚未出台《出版法》，《出版管理条例》可以设定查封和扣押行政强制措施。

二是修订《浙江省文化市场管理条例》关于查封和扣押行政强制措施的设定。继续保留查封、扣押的设定权，但查封和扣押行政强制措施的范围“缩水”。将《浙江省文化市场管理条例》第二十八条第二款“对非法出版物等违法经营的物品和用于违法经营的工具（包括器材和设备），文化市场行政管理部门可以采取查封、扣押措施……”的条文表述，修改为“对有证据证明是与出版违法活动有关的物品，文化市场行政管理部门可以采取查封、扣押措施……”的条文表述，少了“等”的表述，出版违法活动以外的其他文化违法经营活动将不能采取查封和扣押强制措施。同时，查封、扣押仅局限于违法经营的物品，用于违法经营的工具（包括器材和设备）不能采取查封和扣押强制措施。

三是《出版管理行政处罚实施办法》关于查封和扣押的设定失效。根据《行政强制法》第十条规定，行政强制措施只能由法律、行政法规或地方性法规设定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《出版管理行政处罚实施办》属于部门规章，不得设定行政强制措施。

2、行政强制措施权不得委托。根据《行政强制法》第十七条“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”之规定，行政强制措施实施主体是行政机关，行政强制措施的执法人员也只能是行政机关具备资格的行政执法人员。

行政强制措施权不得委托，结合我省文化市场行政执法工作，主要有以下几方面的变化。

一是必须修改与《行政强制法》相冲突的行政规章。《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》第二条修改为：“本办法所称文化市场综合行政执法，是指市、县（市、区）文化广播电视新闻出版行政管理部门（以下简称委托机关）通过委托方式，依法将文化市场的监督检查、行政处罚等事项，委托文化市场综合行政执法机构（以下简称综合执法机构）实施的行政执法活动。”未把行政强制权委托给执法机构。

二是必须修改执法机构的三定方案的工作职能。在文化市场行政执法机构职能配置内设机构和人员编制规定（“三定”方案）中，关于执法机构的工作职责中，通常包括行政强制的工作职能，通常的表述为：“文化市场行政执法机构受当地文化广电新闻出版局委托承担当地文化市场行政处罚以及相关的行政强制、监督检查职能。”《行政强制法》施行后，执法机构无权接受行政机关委托承担行政强制的职能，行政强制措施只能由行政机关的执法人员组织实施。

三是《行政处罚法》与《行政强制法》关于“委托”不相一致。在行政执法中，会出现这种现象：文化市场执法机构的执法人员在检查违法出版活动时，对有证据证明是与出版违法活动有关的物品应当扣押时，因文化市场执法机构不是行政机关，是受委托实施行政处罚，没有行政强制措施权。结果是，文化市场执法人员或者不采取任何措施，或者通知文化行政机关派有行政执法资格的执法人员过来采取行政强制措施。这种现象，是行政处罚法和行政强制法在权力委托方面的不同规定导致的，受委托的事业单位有行政处罚权，没有行政强制措施权。这样将导致执法效率的低下，执法效果打折。

四是与行政机关合署办公的执法机构能采取行政强制措施。目前，有些小县市执法力量薄弱，与行政机关合署办公，能不能以行政机关的名义来实施行政强制措施呢？这要看具体情况，主要看二点：对内来看，执法机构是不是一个独立的事业法人机构。如果执法机构只是与行政机关同一办公楼办公，而执法机构“三定”方案中有独立的编制和财务，有独立的事业法人机构证书，这是外表的合署办公，文化市场行政执法人员不能算是“行政机关的执法人员”。反之，执法机构“三定”没独立，也无单独的财务和事业法人机构证书，是行政机关的一个职能机构，相当于行政机关的一个科室，执法人员对内来说是行政机关的编制人员，文化市场行政执法人员可以算是“行政机关的执法人员”。对外来看，看《行政执法证》的“工作单位”，看持证单位是执法机构还是行政机关，如果执法证写着是执法机构的，对外来说就不是行政机关的执法人员了。就磐安县而言，执法机构对内对外都算是行政机关的执法人员，不用委托就肩负着行政机关的行政强制职能。

3、采取行政强制措施的新变化。我省目前文化市场执法可以采取的行政强制措施只有查封和扣押，《行政强制》施行后，文化市场行政执法在查封和扣押时，主要变化有：

一是必须遵循法定步骤。查封、扣时应当按照该法第十八条、十九条、二十四条规定的程序进行：向负责人报批准；两名以上执法人员出示执法证；通知当事人到场；告知程序；制作并当场交付决定书和清单。

二是必须遵守法定时限。查封、扣押的期限。不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日，法律、行政法规另有规定的除外。关于行政强制措施时限，文化市场执法的法律和行政法规没有规定，经修订的地方法规关于行政强制时限的规定参考《行政强制法》。

三是要有符合法定要求的法律文书。如实施前须有行政机关负责人的报批手续，有现场笔录，有当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径的记录，有听取当事人的陈述和申辩的记录或笔录，有查封、扣押决定书和清单，等等。

4、申请行政强制执行的新变化。《行政强制法》第二条第二款规定“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。由于文化部门没有法定的行政强制执行权，当事人不自觉履行生效的行政决定时，文化部门要申请人民法院强制执行，《行政强制法》施行后对我省文化部门申请人民法院强制执行方面的规定有如下主要变化：

一是申请强制执行的期限变化。依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第88条的规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理”。而《行政强制法》第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。申请强制执法的期限从180日缩短为3个月。

二是申请强制执行前的催告程序和法院级别管辖的变化。《行政强制法》第五十四条规定“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行”。《行政强制法》施行后，新设定了行政机关的一个催告程序，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以申请强制执行。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第89条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地基层人民法院受理”。而《行政强制法》将“基层人民法院”改为“有管辖权的人民法院”，这是行政强制执法案件法院级别管辖的新变化。

三是申请强制执行需提交材料方面的新变化。《行政强制法》第五十五条的规定，提交的材料增加了当事人的意见和行政机关催告情况，以及强制执行申请书应由行政机关负责人的签名。

四是加处罚款的数额上限的变化。《行政强制法》出台前，加处罚款没有上限的规定，时常会出现加处罚款远远超过罚款本金的“天价滞纳金”现象。《行政强制法》第四十五条规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

三、《行政强制法》框架下我省文化市场行政执法应采取的对策

1、争取各方对文化市场行政执法工作的支持。随着《行政强制法》的出台和实施，我省文化市场地方性法规、规章与《行政强制法》冲突的地方相继进行了修订，文化市场执法时能用的行政强制手段非常有限。因此，应加大立法进度，从而为我省文化市场行政执法时实施行政强制提供强有力的保障。一是争取地方立法的支持。合理利用《行政强制法》赋予地方性法规的权限，建议我省人大立法时，增加相应的行政强制措施，以保障文化市场执法的顺利进行。二是争取地方政府的支持。依据《行政处罚法》第十五条、第十六条的规定而设立的文化综合执法机构，由本级政府将其纳入政府工作部门的组成序列，设立文化市场综合行政执法局，与当地文化广电新闻出版局合署，为本级政府工作部门（而不是政府的直属事业单位），把文化市场执法机构改为文化市场执法部门，把事业单位改为行政机关，根据《行政处罚法》的规定，承担当地文化市场行政处罚以及相关的行政强制、监督检查职能。三是争取行政机关的支持。如果不能把文化市场执法机构改为行政机关，可以把部分文化市场执法机构的执法人员，“上调”到行政机关，确保《行政执法证》上的“工作单位”为行政机关，取得行政机关的执法主体资格，“借回”文化市场执法机构工作，直接行使行政强制措施，提高行政执法效率。

2、用好证据先行登记保存措施。根据《行政处罚法》第三十七条第二款“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”之规定，登记保存措施是文化市场行政执法中经常被采用的行政措施。关于“登记保存”是否是行政强制措施的问题，目前法律、法规及司法解释对此没有明确的规定。在有关法律解释出台之前，在我省公布行政强制清理结果之前，应当遵照文化市场综合行政执法管理办法关于证据先行保存的规定执行，用好证据先行保存措施，来弥补查封、扣押等行政强制措施权丧失带来的工作被动。关于文化市场行政执法证据先行保存措施的程序和相关依据，在符合《行政强制法》的同时，还要符合《文化市场综合行政执法管理办法》、《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》、《文物行政处罚程序暂行规定》、《广播电影电视行政处罚程序暂行规定》、《出版管理行政处罚实施办法》、《著作权行政处罚实施办法》等部门规章的要求，合理运用好证据先行登记保存措施。

3、正确理解和运用查封、扣押强制措施的前置条件“有证据证明”。《出版管理条例》第七条“……对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押”规定了实施行政强制措施的前置条件和前提是“对有证据证明是与违法活动有关的物品”，那么如何理解和把握其中的“有证据”，即证据应该达到什么程度才算“有证据”。笔者认为：这里的“有证据”是指有基本确实、充分的证据，或者说是接近“清楚”、“确实”、“充分”的证据，所取得的证据确保不会封错、扣错。“有证据证明”应该包括三方面的内容：有证据证明发生了违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为事实；有证据证明违法事实是案件当事人实施的；证明案件当事人实施违法行为的证据已有查证属实的、基本足够的、可以互相印证的程度。

4、切实提高行政处罚办案效率。加快案件办理速度，主要做好以下几个方面：

一是对采取行政强制措施的案件，办理要提速。文化市场办理的查封、扣押案件，目前能实施查封、扣押行政强制措施的只有“对有证据证明是与出版违法活动有关的物品”，结合《行政强制法》和《出版管理行政处罚实施办法》，有关期限的条款规定有三处，即查封扣押期限、立案期限和办案期限。查封、扣押的期限：“不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外”； 立案期限“立案应当自发现或者受理案件之日起七日内完成。情况紧急来不及立案的，应当在调查取证或者依法采取有关行政措施后及时立案”；案件办理期限“新闻出版行政机关对违法行为的行政处罚决定，应当自立案之日起两个月内作出；案件重大、复杂的，经本机关负责人决定，可以延长，但延长的时间最多不得超过两个月”。为此，不同类型案件的办理应注意：立案与强制措施同一日的案件，能30天（复杂的处长30天）办理的，应提速办理，否则按规定解除强制措施。立案之前已采取强制措施的，要加大办案速度，尽量在30天（减去案前采取强制措施的期间）之前办理。立案之后采取强制措施的，也应尽可能在解除强制措施之前办理案件。

二是申请法院强制执行的案件，申请法院执行的期限要抓紧。《行政强制法》旅行后，申请法院执行的期限届满由一百八十日缩短为复议与诉讼期限届满之日起的三个月，期限都是自然日，不是工作日，如果去除节假日，可以利用的工作日就更少。同时，行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。因此，要提交法院执行的案件，必须在规定的期限内，进行催告和申请法院强制执行。

三是案件办理各个环节要加速。对于一个有查封、扣押的行政案件，办案人员经过立案、强制措施审批、案件调查终结、行政处罚告知和决定书的送达，同时，加上承办人员执法文书打印、领导审查，纸质和网上OA同步等操作步骤，看似平常的行政处罚流程，都是环环相扣，如果某个环节卡住了，就会影响下一个环节。为此，对采取强制措施的案件要求在办案体制上建立“绿色通道”，承办人员、审核人员、审批领导、文书打印等都优先处理，加快采取强制措施案件的办理速度。

5、充分利用“查封、扣押的期间不包括鉴定期间”的特殊规定。《行政强制法》第二十五条第三款规定“对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间”，要充分利用这一特殊规定，对查封、扣押的涉嫌违禁或非法出版物的送鉴期间，承办人员可以完成相应的协查工作。依据《行政强制法》第二十五条第三款的规定，鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人，不能滥用这一特殊规定，故意延长鉴定期限。按《浙江省出版物鉴定规则》第十五条“鉴定机关对要求鉴定的出版物，原则上应当在15个工作日内完成鉴定工作，确因情况特殊需要延期的，应由鉴定人员提出书面申请，经主管领导批准后可延期15个工作日”规定，出版物鉴定的合理正常的鉴定期限为15个工作日，情况特殊经批准为30个工作日。

6、注意行政强制的有关细节。认真执法《行政强制法》规定的基本程序，重点注意以下有关细节：

一是履行相应的报批手续。在实施查封、扣押前，要严格履行审批手续。情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员可以先行实施查封扣押但应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续，并送达当事人。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

二是关于告知和陈述申辩问题。在采取行政强制措施时，执法人员在记录所采取行政强制措施的现场笔录中，应注明告知当事人及听取陈述、申辩的情况。

三是制作行政强制文书。《行政强制法》施行后，对原有不能适应行政执法工作的执法文书进行修订，规范制作《实施强制措施通知书》、《现场检查笔录》等文书样本，确保依法行政。

四是关于加处罚款问题。《行政处罚决定书》或《当场行政处罚决定书》关于加处罚款，以前一般表述为“到期不履行的，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款”，《行政强制法》施行后，加处罚款的表述应该为“到期不履行的，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款，加处罚款以不超过本金为上限”。

五是关于申请强制执行前的催告问题。行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。向法院申请强制执行时，也要提供当事人的意见及行政机关催告情况的材料。《行政强制法》施行后，申请人民法院强制执行前，要制作并送达《履行行政决定告知书》或《履行行政决定催告书》，记录行政机关的催告情况。

二○一二年三月二十六日